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中国法律文化现代化略论/金亮贤

作者:法律资料网 时间:2024-05-23 18:57:28  浏览:9381   来源:法律资料网
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中国法律文化现代化略论

金亮贤
(丽水师专政史系,浙江丽水,323000)

摘 要:法律文化现代化是现代化的一个基本要素,是构筑法治社会的前提和基础。中国政治、经济和文化现实孕育的中国当前法律文化本质上仍然属于传统法律文化范畴,虽然它在维护社会政治稳定等方面发挥了积极作用,但它在整体上无法创生现代法治,许多方面甚至成为现代法治的反向力量。要实现中国法律文化的现代化,必须摒弃传统法律文化的阻滞因素,理性移植西方法律文化并加以本土化。同时必须进一步深化改革扩大开放,实现经济市场化和政治民主化,营造市民社会;公平立法,严格守法,公正司法,树立法律信仰;强化法制教育和普法宣传工作。

关键词:法律文化;现代化;法治;市民社会。


改革开放二十多年以来,中国社会全面进入转型期。法律文化也随之经历了从传统向现代的较为明显变迁过程。这是一个从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合,从义务本位到权利本位,从公法文化一枝独秀到公法文化与私法文化共同繁荣的过程。也是一个从单一强化政策文化到不断强化法治文化,从热衷于法律的工具性特征到认同法律的价值性特征的过程。尽管如此,变迁过程中的当代中国法律文化之保守和落后性并没有发生根本性变化,它在本质上仍然属于传统法律文化范畴,与现代法律文化差距仍然很大。法律文化现代化的实现是构筑现代社会法治大厦的前提和基石,理性分析制约和影响法律文化现代化的现实因素,科学构建法律文化现代化进程的理想模式,对“法治国家”的实现无疑具有深远意义。
一、法律文化现代化的现实制约因素
法律文化的现代化是现代化的一个有机组成部分,它不可能离开社会的诸多现实因素孤军独进,而是在与社会现实因素的互动中逐步增加现代性,实现现代化。影响和制约法律文化现代化的因素错综复杂,它们在影响和制约法律文化现代化的同时,也使自身逐步走向现代化、民主化和理性化。
(一)物质因素
生产力发展水平是衡量一个社会先进与落后、文明与愚昧的根本标志。生产力发展的特定阶段必然外显为相应的物化形式或物质因素,这些物质因素对特定历史阶段的制度上层建筑和思想上层建筑都将产生决定性影响,法律文化自然涵盖其中。首先,在法律文化现代性因素的生成方面,物质因素起决定作用。法律文化的现代化过程就是法律文化内容日趋合理化过程,亦即法律文化内容的现代性因素不断生成和增长的过程。而法律文化的内容归根结底受制于当时的社会物质因素, “正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”中国的生产力水平总体上处于初级发展阶段,无论是劳动者素质、劳动工具现状和劳动对象范围,其传统性和落后性因素还占相当大的比重。这就从根本上对法律制度的完善化和系统化程度、法律规范调整的范围和科学化程度、法律规范对社会现实的反映和普适程度、法律硬件和软件设施的现代化程度、以及立法和司法技术的科学化程度等方面产生严重制约。使表层法律文化如法律规范、法律制度、法律设施和深层法律文化如法律意识、法律思想、法律观念等的现代性因素较难生成,从而难以实现法律文化现代化。
其次,在传播现代法律文化的深度、广度和效度方面,物质因素起着决定作用。尽管由于自然环境和社会制度等方面原因而影响生产力发展的速度和进度,但生产力发展水平总体上不断趋于先进是社会发展的基本规律。法律文化的现代性因素不断增加也是这一客观规律的生动表征。改革开放加速了这一现代化进程。但是,“春江水暖鸭先知”,法律文化的现代性因素最先是由精英层次的法律家和法律职业者所感知、理解和认可的。要使法律文化在深度、广度和效度上真正实现现代化,还必须有一个传播的过程。在传播现代法律文化方面,物质因素是基础,是前提,是条件。作为“第一生产力”的科学技术无疑是关键因素。现代传播媒介和教育技术、现代的交通设施和通讯技术为法律文化的传播插上了翅膀,使法律文化的传播更广泛、更深入、更生动、更有效。中国当前的生产力水平特别是科学技术的发达和运用程度,与实现现代法律文化的全面传播所应具备的物质条件有很大差距,广大农村和西部地区更加薄弱。推进科技进步,实现法律操作和宣传技术的现代化应该是法律文化现代化题中应有之义。
第三,在公民对法律文化的现实需要和接受能力方面,物质因素也起着决定作用。市场经济与其说是一种现代经济体制和模式,不如说是阶级社会先进生产力的特殊载体和外现形态。市场经济是法制经济,市场主体在市场动作当中自然产生对法律调整的需要和依赖。同时,市场经济模式下的主体本身也应该具有一定文化知识素质,从而也就具备接受现代法律文化的能力。但是,中国的生产力水平决定了中国特别是中国广大农村现在仍然处于农业社会或者说是“熟人社会”,这种传统的社会形态不可能产生对现代法律的强烈需要,加上较落后的教育现状,也就决定了中国民众对法律文化较低级的接受能力。法律只有作用于现实社会生活才能成为“活的法律”。现代法律文化也只有作用于现代化了的人才能扎根开花,中国法律文化由于难有市民社会基础而难以实现现代化。
“社会制度中的任何变化,所有制关系中的每一次变革,都是同旧的所有制关系不再相适应的新生产力发展的必然结果。”生产力的发展不仅提出了变革生产关系及其上层建筑的要求,而且造成了实现这种变革的物质基础和社会力量,因而这种变革是历史发展的必然,是任何力量也阻挡不了的。中国独具特色的法文化传统的形成可以从自然环境、生产方式等物质因素中找到理由,那么同样,中国法律文化的现代化进程也就是传统法律文化不再适应新的生产力发展的历史必然。
(二)制度因素
现代法律文化离不开与先进生产力相适应的物质基石,作为思想上层建筑,它又离不开以市场经济体制、民主政治制度和理性文化制度为基本组成部分的制度上层建筑这一基石。现代法律文化及现代法治必须建立在市场经济、民主政治和理性文化的基石上,现代法律文化本身就是理性文化的基本要素。
市场经济体制的完善是现代法律文化生成的基础。市场经济是社会发展难以跨越的经济模式。市场经济的运作品质衍生出平等自愿、等价有偿、公平自由、竞争进取的现代文化,市场经济的确立和完善产生了对法律规范的内在需求,在市场经济的文化背景和现实需要面前,有关市场主体资格、财产权保护、合同自由、社会保障等方面的法律制度和法制观念不断孕育并日益现代化。所以,资本主义社会市场经济的确立开始了近代法治和与之相伴随的近代法律文化,资本主义社会市场经济的成熟与完善形成了现代法治和现代法律文化。法治及其观念形态的法律文化成为市场经济的反映装置、维持装置和推进装置。没有市场经济就没有近代和现代法治,就没有作为法治前置条件的近代和现代法律文化,这是历史发展充分实践的不争事实。而自然经济和计划经济环境下是只适合于人治和人治文化而排斥法治和法治文化的。新中国成立以来,社会主义建设一直在计划经济模式下运作,与之相对应的是高度集权的政治体制和高度发达的集权政治文化,现代法律文化因缺乏前提和基础而难以生成。随着对内改革对外开放,上世纪九十年代初,“建立社会主义市场经济”终于被确定为经济体制改革的根本目标,现代法律文化才逐渐有了生成的土壤。但是,“社会主义市场经济”还是非常不完善的市场经济样式,计划到2020年才能“建成完善的社会主义市场经济体制和更具活力、更加开放的经济体系”。由此可见,现代意义的法律文化在中国的生成还需要较长的一个时期。
民主政治制度的健全是现代法律文化生成的前提。民主政治是政治体制改革的终极目标和现代政治文明的全面体现。“发展社会主义民主政治,建设社会主义政治文明”的提出印证了民主政治制度的建设和健全是社会发展无可阻挡的历史必然。西方的历史经验已经说明,法律文化的近代化和现代化都是民主政治背景下的产物,中国法律文化近代化遭遇挫折的历史教训证明,高度集权的专制政治只能孕育人治文化而不可能生成近现代意义的法律文化。民主是法治的前提和基础,法治是民主的确认作保障,没有现代的民主政治,就没有立法的科学化和平等化,就没有执法、司法的公正性和公开性,就没有人们对法律严格遵守的自觉性, “有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”就只能是遥不可及的法治理想,从而也就不可能实现法律文化的近代化和现代化。
二千多年的封建人治传统对新中国以来的政治制度文化影响颇深,虽然经济体制的改革和市场经济的逐步确立迫使政治制度趋向民主化,但由于没有民主法治文化的深厚底蕴,民主政治制度更多地体现在政治理论和制度设计上,在实际政治运作中有一系列的关系并没有理顺。比如,执政党与权力机关的关系、政府部门与司法机关的机关、司法系统内部关系等等。导致法律成为政策的附庸,既没有权威性又缺乏稳定性;导致立法主体混乱,“法律走私”现象层出不穷,法律缺乏统一性;导致司法成为同极党政机关的一个部门,“人财物”完全受控,独立审判徒有虚名;导致“悠久的中央动员型治理传统”仍然顽固存在,立法、执法、普法都成为一个又一个的运动和 “会战”,把法治异化为“运动法治”。总之,集中有余而民主不足的政治体制本质上是以树立人的权威而非法的权威的人治模式,是一种人治文化丰富发达而现代法治文化严重匮乏的文化样式。要实现“法治国家”目标,实现由传统法律文化向现代法律文化的最终转变,必须切实体现“主权在民”的民主国家本质,建立健全的民主政治制度。
理性文化制度的确立是现代法律文化生成的保证。理性与法治是密不可分的一对范畴,法律文化本身就是一种理性文化。从西方法治理论与实践发展史上可以看出,纵贯西方法治的一根主线是对人类理性的呼唤。亚里士多德是率先提出法治主张与学说并最早提出“人是理性的动物”命题的西哲。大体而言,凡是法治论者多是理性主义者。理性是实现法律文化现代化的重要保证。但并非任何一种政治制度都能产生理性文化,如果国家实行集权政治模式,实行新闻、文化和教育专制,树立主义、组织和个人权威,不实现真正的“百花齐放,百家争鸣”,作为现代法治三大基石之一的以“主体平等、意思自治、权利神圣、等价有偿、诚实信用、契约自由”为价值取向的理性文化就不可能生成,也就无法构筑现代法治大厦。
(三)文化因素
法律文化是文化系统中独特的、不可或缺的组成部分。是“社会精神文化的重要构成。”法律文化如同政治文化、宗教文化、伦理文化一样,是构成人类整体文化大系统的一个子系统,是受整体文化影响的一种亚文化。整体文化的内容和样式作为强大的文化背景深深地影响着法律文化的性质、发展进度和调整方式。
中国是一个几千年儒家文化生长繁衍的传统农业大国,文化中的惰性因素对中国现代化进程所产生的巨大影响力和渗透力是不可低估的。传统文化中的“礼治”、“德治”导致的重礼轻法思想、“家天下”和“家国同构”导致的高度集权政治结构、重义轻利的义利观、以及“集团本位”价值观导致的盲从和无视个体权利等等,与肇始于近代西方社会的现代法律文化形成鲜明对极。随着社会制度的更替,我们尽管可以改变传统文化的物质外壳,但要更新它的深层内核却是一项极为艰巨的复杂工程。改革开放以来,中国虽然建立了较完善的社会主义法律制度,无法可依已成为历史,但受传统文化的深层影响,再加上经济、政治制度的原因,“礼治”文化并没有退出历史舞台,法律还没有成为调整社会生活和社会关系的调节器,法律的效力、权威、尊严还没有在政治结构和权力运行过程以及社会的日常生活中树立起来。一些非法律的调整文化如政策、道德风俗、习惯甚至远古遗风常常不时地替代和行使着法律的功能,一个为现代化建设所需要的法律秩序还未真正建立起来,制度性法律文化与观念性法律文化的二元结构存在着深层的矛盾。 “传统不仅仅过去了,它还确确实实地现存着。……以致于历史每迈出一步,都必须跟这种传统势力发生纠葛,时而以之为前进、发展的凭藉,时而又力图摆脱它的羁绊。传统和当代是一对相生相克的范畴:传统制约着当代的进程,当代反过来改造和消融传统……”因此,推进整体文化的现代化,是实现法律文化现代化的客观要求。
二、法律文化现代化模式构建
法律文化的现代化是构筑法治社会大厦的前提和根基。西方法治实践历程充分证明了“没有这个由文化到政治,由抽象到具体制度的转化,就不会有近代法治”,同样也不会有现代法治。因此,要实现社会主义“法治国家”的民主政治目标,必须首先实现法律文化的现代化。如前所述,中国自古以来的法律文化传统整体上无法创生出现代法治,在许多方面,传统文化还因其与现代法治的深刻矛盾与冲突,构成了现代法治的反向力量。所以,法律文化的现代化进程于中国而言是极其曲折复杂的,必须着眼中国社会现实,从根本上解决中国法律文化现代化问题。
1.进一步深化改革扩大开放,确立社会主义市场经济和推进政治体制改革,实现经济市场化和政治民主化,建立与市场经济和民主政治相适应的市民社会。
着眼于自然经济向商品经济、集权政治向民主政治的转变,从社会经济形态的转型和政治结构的变革中去寻找中国法律文化现代化的历史动力,是一种科学认识方法。商品经济的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化,市场经济和资本主义民主政治的发展实现了西方法律文化的现代化。西方法律文化的近代化和现代化总是与西方经济形态和政治结构的变革相伴随,这一规律与马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理是完全一致的。因此,中国法律文化的现代化也必须首先从中国经济政治变革中寻找根本动力。
首先,“商品经济这一社会人类学的历史运动,同时伴随着文明社会法权关系与法律文化的深刻改变。”在分析法律文化的进步时,经济因素是我们必须给予高度重视的一个历史动因。自给自足的自然经济形态只能产生与之相适应的传统法律文化样式,以市场经济为特征的资本主义社会必然导致传统法律文化的现代转换,以计划经济为特征的传统社会主义社会也形成了特有的法律文化样式,这既是历史现实,又是规律。可见,要实现中国法律文化的现代化,根本动力之一就是实现经济的现代化,即不断深化经济体制改革,促使市场经济进一步确立和完善。其次,相对于经济因素来讲,政治因素对法律进步的影响更为具体和直接。第一,执政者的治国理念直接影响法律的地位和权威。西方自古希腊以来就形成的“法治国”传统与中国几千年对超越法律之上的“道德理想国”的苦苦追求而导致的“重礼轻法”就是鲜明的例证;第二,执政治者的政治主张为了能够得到广泛的服从,往往都会通过法律的形式加以具体化、固定化和条文化。从这一角度讲,法律就成了政治的一种反映装置,政治的每一个进步都会在法律中得以显现,亦即表现为法律的进步。要实现法律文化的现代化,离不开政治的民主化和政治体制的现代化。
与市场经济和民主政治相伴随的社会形式必然是与熟人社会相对极的市民社会。熟人社会又称为“乡土社会”,在熟人社会里,人们几乎不需要法律和法院。法律更多地是一种潜在的威慑。这样的社会形式自然不会产生现代法律文化。现代法律文化有自己独特的社会“语境”,这就是市民社会。市民社会又称为“陌生人社会”,它是“以城市为活动空间,以市民为成员而构成的一个阶级群体。”市民社会体现了与众不同的价值观念和精神面貌。美国法学家弗里德曼这样刻画现代市民社会:“当我们走在大街上,陌生人保护我们,如警察;或威胁我们,如犯罪。陌生人扑灭我们的火灾,陌生人教育我们的孩子,建筑我们的房子,用我们的钱投资。陌生人在收音机、电视或报纸上告诉我们世界上的新闻。当我们乘坐公共汽车、火车或飞机旅行,我们的生命便掌握在陌生人手中。如果我们得病进医院,陌生人切开我们的身体、清洗我们、护理我们、杀死我们或治愈我们。如果我们死了,陌生人将我们埋葬。”市民社会形成的直接后果是道德与权威的碎片化,道德控制社会的能力直线下滑。市民社会是多元的,权威趋于减弱并越来越分散,道德价值取向变化无常,法律成为共同的信仰,传统权威日薄西山,法院成了神圣的殿堂,习惯的力量减弱,权威受到质疑,对正式法律的需要应运而生,法律的价值性亦倍受重视,现代法律文化逐步生成。
2.正确处理继承传统法律文化与移植西方法律文化的关系,促进法律文化的现代化转变。
法律文化的现代化,本质上就是要建立一套与现代市场经济和民主政治相适应的并由现代化了的人所主动接受的动态法律观念价值体系。以自给自足的自然经济为基础、以巩固皇权神圣不可侵犯为宗旨的中国传统法律文化,因其具有的专制性、等级性、封闭性以及重刑轻民、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征而与现代法律文化根本对立,传统法律文化从总体上不可能再生现代法律文化。但是,也决不能由此而全盘否定传统法律文化。应该看到,中国传统法文化曾给我们民族和国家增添了光彩,它向世界传递过智慧之火,它是一笔财富,同世界上任何一种文化体系一样,既有守旧消极的因素,也有进取积极的一面。我们决不能在一片废墟上构筑我们的现代法律文化。我们可以在剔除了传统法律文化的内核之后,对某些方面给予创造性的转换,使之附属于新的内核之上。当然,任何一种形式存在的传统法律文化,都必须在市场经济和民主政治面前接受洗礼,“合者存,不合都亡,再也不能让旧的缠住新的,死的拖住活的。”
另一方面,世界法律的发展史表明,法律移植是落后国家加速法治发展的必由之路。通过对中西法律文化的考察可以发现,中西法律文化的差别,实质上是自然经济、产品经济与市场经济的差别,是农业社会与工业社会的差别,是封闭社会、半封闭社会与开放社会的差别,是乡村社会与城市社会的差别,是伦理社会与法理社会的差别。一句话,中西法律文化乃至整个中西文化的差别,是“古”与“今”的差别。西方国家为人类创造了发达的法律文化,这是人类的共同财富,作为在整体上处于落后状态的我们,必须大胆地移植其先进的成果。法国著名比较法学家达维德说过:“在法的问题上并无真理可言,……很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”只有不断地鉴别和吸收,才能不断地改进,我们不必过分惧怕移植西方的法律文化,马克思主义就是从西方引进,迄今已成为大多数中国人的政治信仰。鲁迅先生说的好:“虽是西洋文明罢,我们能吸收时,就是西洋文明也变成我们自已的了。”不要“一到衰弊陵夷之际,神经可就衰弱过敏了,每遇外国东西,便觉得仿佛彼来俘我一样,推拒,惶恐,退缩,逃避,抖作一团,又必想一篇道理来掩饰。”改革开放以来,传统法律文化与原社会主义法律文化赖以存在的物质生活条件发生了巨大变化。以封建政治权力为特点,以道德为本位的传统法律文化及以计划经济为特点、以义务为本位的社会主义法律文化已经难以为人们在新的物质生活条件下的法制建设和法律生活提供有效的知识和经验,必须加以变革,实现向现代化的转变。影响中国法律文化变迁的外部文化因素主要就是西方法律文化。 “一种法律制度的历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史。”移植西方法律文化并使之本土化就成为完善中国法律制度、提高民众法治观念、推进法律文化现代化的历史必然。不过,本土化是一个艰难复杂的过程,“法治最大的困难在于外来文化与本土环境之间的脱节,由于这种脱节使得这种制度无法在本土得到很好的运做。”在上世纪初中国法律文化近代化过程中曾有过“南橘成为北枳”、“画虎类犬”的教训。解决这一问题的关键可能又要归结到“市民社会”的语境中来。
3.公平立法,严格执法,公正司法,树立法律信仰。
所谓法律信仰,就是“人们对法表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情和高度信任,它包含着社会对法的理性推崇,寄托着现代公民对法律的终极关怀及法律人的全部理想与情感。”改革开放以来二十多年的立法活动,建立了相对完备的法律制度,初步形成了社会主义市场经济法律体系。但是,法律在经济、政治和社会生活中的实现程度极低,有法不依、执法不严、违法不究或乱究的现象大量存在,法律缺乏应有的权威性,社会公众与法律之间甚至存在某种程度的内在紧张关系,表现出对法律的冷漠、厌恶、规避或拒斥,而不是对法律的热情、期待、认同和参与。究其根源,就在于长期以来由于传统的、政党的、国家的和民众的原因而导致的法律信仰的缺失。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”而只要法律没有被信仰,“只要法律还没有被看成是坚固的堡垒,以阻止实施任何与法律相抵触的国家决定或党的决议,……社会就没有避免重复出现悲惨事件的保障。”法律信仰问题是整个法律理论的最高问题,它是法律的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。
在中国现阶段,实现法律信仰,必须解决以下几个问题:第一,立法公平,包括立法程序民主公开和法律内容平等公正。“被人们普遍所遵守的法律必须是制定得良好的法律”。人们对法律的信仰,在很大程度上是由于人们需要法律并实际感知到法所具有的神圣性、公正性和权威性,“如果认为在立法者偏私的情况下可能有公正的法官,那简直是愚蠢而不切合实际的幻想!既然法律是自私自利的,那么大公无私的判决还能有什么意义呢?”法律制度可以完备,但如果法律只代表某个政党或者某个政府部门的利益,搞“法律走私”,法律不符合“法”的要求,不体现公平、正义等终极价值,法信仰就无从建立。第二,执法严格公正。这里的执法,既包括行政执法,又包括司法。“徒法不足以自行”,法律实现了“平之如水”,接下来的关键就是执法者。“执法官乃是会说话的法律”,如果执法官作出一次不公正的判决,那比一次犯罪祸害犹烈。改革开放以来,我国的执法环境虽然有了很大改善,但是在执法活动中乱立章法,以言代法,以权压法,干扰执法,越权执法,滥施处罚,以罚代法,以罚代刑,徇私枉法,贪赃枉法,不履行法律职责等执法违法现象仍然存在,有些现象还表现相当突出。“执行法律的人如果变为扼杀法律的人,正如医生扼杀病人,监护人绞杀被监护人,乃是天下第一等罪恶。”执法者的公正与否以及他们本身的法律信仰问题,直接影响到社会公众对法律的信仰。正所谓“生殖与灾荒,皆天也,法制与悖乱,皆人也。”
4.强化法制教育和普法工作
法律文化的现代化,关键是人的现代化,“如果执行和运用这些现代制度的人,自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变,失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的,再完善的现代制度和管理方式,再先进技术工艺,也会在一群传统人的手中变成一堆废纸”。我国公民整体文化素质较低,加上传统法律文化的影响和一直以来对法制教育工作的不够重视,造成公民接受法律的基础非常薄弱,在这样的法律文化氛围当中,要想实现现代化进而建立法治社会是不可能的。只有通过开展卓有成效的普法宣传工作、形式多样的学校法制教育、举办更多的公民听证会等等,使公民懂法用法,强化法律观念和权利意识,唤起公民对自由、平等等法律终极目标的追求,才能实现法律文化的现代化和法治社会这一目标。
改革开放以来,中国恢复了高等院校的法律教育,并逐步在中小学阶段开设了一定的法律常识课,这无疑是一个巨大的进步。但是,由于学校特别是中小学校把法制教育纳入德育范畴,以及在很多地方把法制教育等同于法律知识传授,使学校法制教育缺乏应有的地位和达不到应有的效果。为了能使学校法制教育真正承担起弘扬现代法律文化、造就现代法律人才的使命,改革已是刻不容缓。自上而下的全民性的普法活动自1986年以来已实施了三个五年计划,“四五”普法正在全面展开。通过近二十年的全民普法,为中国实现法律文化的现代化打下了认知基础和民众基础。但在普法过程中,有一个形式与内容、主动与被动、目标与效果的反差问题,必须从理论上和技术方法上认真加以解决。听证会也是近年来得到较多运用的立法和法制教育形式,让利益可能受到拟议中的法律影响的行业代表、民间人士有充分机会参与其事,这不仅体现了立法的民主性,也使法律有了更强的可操作性,树立 “自己的法律”的良法观念,有利于法律得到全面的贯彻执行,实现制度法律文化与观念法律文化的统一。
中国法律文化现代化进程是一个艰难复杂的系统工程,是一个与市场经济、民主政治、理性文化和市民社会共生共进的互动过程。但是,中国法律文化的现代化并不会因为我们的愿望而化为现实,它需要全社会特别是国家和政府的实际行动和共同努力才能最终生成,也只有法律文化现代化的生成之时,才是“法治国家”的全面实现之日。


参考文献:
[1]马克思、恩格斯。马克思恩格斯选集(第一、二卷)[M]。北京,人民出版社,1972。
[2] 邓小平.邓小平文选(第三卷)[M].北京:人民出版社,1993.
[3] 江泽民。全面建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面[J],浙江日报,2002,11,18。
[4] 司法部法制宣传司.中共中央举办法律知识讲座纪实[C].北京:法律出版社,1995.
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投敌叛变罪若干疑难问题研讨

钊作俊*

(郑州大学法学院,河南 郑州 450052)

[摘 要] 投敌叛变罪作为危害国家安全的一种重罪,刑法学界的研究状况相对较为薄弱。本文即立足于刑法规定,并紧密结合司法实践,对投敌叛变罪的本质属性、客观表现、罪过形式、罪数形态、犯罪形态及其死刑适用等几个重大疑难问题进行了较为深入的研究。
[关键词] 投敌叛变罪;疑难问题;研究

Abstract:Being a very serious crime of offences against state security in the penal code,the offence of going over to the enemy is being studied very flimsily. On the basis of the penal code and judicial administration,this thesis studies the underlying knotty problems deeply:the natural essence,the objective form of guilty act,the guilty intention,the form of numbers of crimes,the form of crimes,the application of the death penalty on the offence of going over to the enemy.
Key words:the offence of going over to the enemy; knotty problems;studies

投敌叛变罪是指中国公民投奔敌方或者敌对营垒,或者在被捕、被俘或者由于其他原因被敌方控制以后投降敌人,危害中华人民共和国国家安全的行为。由于刑法学界对投敌叛变罪的研究状况相对较为薄弱,本文即对其中的几个重大疑难问题进行初步研究。
一、投敌叛变罪的本质属性
投敌叛变罪侵犯的同类客体是国家安全,刑法学界对此并无异议,但其直接客体是什么,有人认为是国家的安全和利益;[1](P311)有人认为是人民民主专政的政权和社会主义制度;[2](P424)有人认为是国家的局部利益;[3](P183)也有人认为是国家安全。[4](P254)对此,我们认为,国家的安全和利益、国家的安全以及人民民主专政的政权只能是危害国家安全犯罪侵犯的同类客体,一般不宜作为某种具体的犯罪所侵犯的直接客体,特别是在有其他内容可以作为其直接客体的时候,将同类客体的内容直接表述为直接客体的内容更不甚妥当。而社会主义制度又是包括着政治、经济、文化、军事等各种制度在内的有机整体,将其理解为直接客体也不能揭示出投敌叛变罪的本质特征;至于国家的局部利益,更是任何一种犯罪都可能侵犯的,在一定意义上说,任何一种犯罪都从一个方面侵犯着国家的某一方面的利益。何况,利益可否成为犯罪客体的内容,本身就值得研究。①在我们看来,犯罪的直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害或者威胁的具体的社会关系。[5](P116)因此,要准确认定某种犯罪所侵犯的直接客体,必须正确认识该种犯罪的行为方式,有什么样的行为方式,才会有什么样的直接客体,也只有对某种犯罪的行为方式有了正确的认识和理解,才可以正确界定其直接客体。
根据刑法的规定,本罪的行为方式是投敌叛变,即投奔敌人或者敌方的的背叛国家或者政府行为,鉴于此,我们主张,本罪所侵犯的直接客体是中华人民共和国公民对国家的效忠义务,背离这种义务,实施法定的危害行为,就有可能构成投敌叛变罪。因为,从社会关系这个层面上讲,当一个人被授予国籍时,有时必须向他的新的国家宣誓效忠,“效忠(allegiance)往往被称为是公民的特定义务之一。这被界说为‘国民对持有主权者所负有的、同所受保护相互关联的那种义务’。”尽管这一概念并无任何确定的法律含义而不过是一个道德和政治性质的概念。效忠这一术语并不包括任何特殊法律义务。[6](P262)但在法律关系上,任何一个国家的国民,不论是在国际法上还是在国内法上,都理所当然地受到该国法律的保护,同时也必须履行自己的义务,在其应当履行的一系列义务中,效忠祖国、不得叛变是最为基本的义务,世界上不少国家甚至将其规定为一种宪法义务。如我国宪法第54条、55条明确规定:“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。”在我们看来,某种义务是否法律义务,是一种道德义务还是法律义务,应当依照法律的规定予以确定。因此,虽然这种义务在没有将其规定为一种法律义务的时候,“并无任何确定的法律含义而不过是一个道德和政治性质”的义务,但当它被明确规定在法律甚至宪法中成为一项法律原则、一项宪法规范时,它就具有特定的法律义务甚至宪法义务,实施特定的危害行为,违反这种义务就成为一种严重的违反法律规范乃至宪法规范的违法行为,理应被作为一种严重的犯罪予以惩治。而且,有些国家的刑法理论也将这种犯罪认为是违反国民对其国家效忠义务的行为,日本如此,美国刑法理论也认为,背叛国家罪的实质是“破坏对国家的忠诚”,凡出生在美国或者加入美国国籍的公民都有效忠于美国的义务。[7](P265)显然,当这种最先的道德上的效忠义务被明确规定在法律甚至宪法中成为一项法律原则、一项宪法规范时,它就具有特定的法律义务甚至宪法义务,实施特定的危害行为,违反这种义务就成为一种严重的违反法律规范乃至宪法规范的违法行为。同时,法律规定这种效忠本身即是对国家安全的一种保护,如果本国公民不效忠其祖国,那么,其政治、经济等各方面的利益和国家安全就可能受到侵犯。因此,将投敌叛变罪侵犯的直接客体表述为本国公民对其国家的效忠义务似较妥当。
二、投敌叛变罪的客观界定
投敌叛变罪在客观方面表现为投奔敌方或者敌对营垒,或者在被捕、被俘或者由于其他原因被敌方控制以后投降敌人,危害中华人民共和国国家安全的行为。从刑法学界的研究状况来看,对投敌叛变罪客观方面的表现有多种多样的表述。如有的将其表述为“背叛祖国,投奔敌方营垒,或者在被捕、被俘后投降敌人”;[8](P424)有的将其表述为“背叛国家,投奔敌对营垒或者投降敌方,进行危害国家安全”;[9](P183)有的将其表述为“投奔国内敌对势力或者国际上与我为敌的国家”;[10](P403)有的将其表述为“投奔敌方营垒进行危害国家安全,或者在被捕、被俘后投降敌人,进行危害国家安全活动”;[11](P502)还有的将其表述为“投靠、投降敌人、背叛国家”。[12](P279)我们认为,投敌叛变罪在客观方面的表现首先是“投敌”,其次是“叛变”,投敌是犯罪活动的形式和手段,叛变则是其直接目的和内容。当然,如何认定“投敌”,是作广义还是作狭义的理解,上述诸说有所不同。我们主张作广义的理解:只要是投靠与我为敌者,不管是敌人、敌方,还是敌对营垒,均成立“投敌”;如何理解“叛变”,上述诸说亦有所不同。我们亦主张广义说:只要是背叛我们的国家和政府,危害我国的国家安全,亦成立“叛变”。
所谓投奔敌方或者敌对营垒,是指主动投奔国际国内上的敌对势力,自甘背叛国家和人民。投奔敌人、敌方或者敌对营垒,既可以是主动投奔到敌人控制的区域,也可以是投向敌对国家或敌对势力,或者其在非敌对国家、敌对势力范围中的外交使领馆或代表机构、办事机构。如被告人沈某某由我国政府派往加蓬共和国援助筹建一针织厂期间,为达到援外期满回国时购置电视机等物品的目的,以伪造签名手段,贪污外籍工人工资14460西非法郎。事后沈恐其问题败露,加之羡慕资产阶级生活方式,产生叛逃念头,遂于某日下午乘机逃到某国驻加蓬大使馆,书写了叛逃书,声称要“自由”,请求将其送到某国或台湾,不愿返回中国大陆。后沈某又给四个国家的政府首脑写信,呼吁这些国家领导人要求加蓬总统不要将自己交给中华人民共和国。在某国大使的策动下,沈某又书写了内容反动的条幅,并呼喊“自由中国万岁”,“大陆光复”等反动口号,后被加蓬政府引渡至我国大陆。
所谓在被捕、被俘或者由于其他原因被敌方控制以后投降敌人,是指行为人由于上述原因被敌人或者敌方控制以后,主动要求投奔敌方,或者受金钱、美色、地位等利诱而变节投降,或者受胁迫而被动投降。
所谓危害中华人民共和国国家安全,是就行为人投降敌人或者投奔敌方的行为本身而不是就其投敌行为实际发生的危害结果来说的,至于行为人投敌后是否实际上实施了其他危害国家安全的行为,以及是否发生了危害国家安全的结果,均不影响本罪的成立。出于危害国家安全的目的,投降敌人或者投奔敌方,背叛国家或者或者政府的行为足以说明其行为具有危害国家安全的性质。
可见,投敌叛变的行为方式多种多样,无论采取何种形式,不管是主动投奔敌方,还是被投奔敌方,只要行为人在实际上加入敌人或者敌方营垒,与我国国家或者政府为敌,足以危害我国的国家安全,就构成本罪。至于行为人在投奔敌人、敌方或者敌对营垒后是否为敌人效力,刑法学界有学者认为,构成投敌叛变罪必须“为敌人效力”,为敌人服务,既包括狭义的“为敌人效力”,即接受敌方组织、安排、派遣、命令、指挥从事有利敌人的行为,接受敌人派遣,入境窃取、刺探国家秘密、军事情报,入境投毒、爆炸、杀害我方要人;又包括广义的“为敌人效力”,即为取得敌人的信任、赏识实施的有损于我方利益而有利于敌方的行为。[13] (P257-258)我们认为,这种观点不符合刑法的规定,道理很简单:刑法仅仅将投敌叛变而没有将投敌后为敌人效力规定为本罪的要件,叛变包括着为敌方效力,但不仅仅是为敌方效力,还包括着背叛国家、叛变政府以后并不为敌方效力的情况。
三、投敌叛变罪的罪过形式
投敌叛变罪在主观方面是故意,过失不构成本罪。至于行为人在主观方面只能是出于直接故意,还是包括间接故意,刑法学界存在着两种观点。一种观点认为,本罪只能由直接故意构成,即行为人明知自己的投敌叛变行为会危害国家的安全而采取希望的态度。[14](P502)持此观点的学者进一步指出,投敌叛变罪的行为人必须具有投靠敌人、危害国家安全的目的。[15](P601)另一种观点认为,投敌叛变罪在主观方面既可以由直接故意构成,也可以由间接故意构成。[16] (P37)对此,我们认为,主张本罪可以由间接故意构成的观点难以成立,而主张本罪只能由直接故意构成的观点尽管结论正确,但其理由并不足以令人信服。因为,这种表述直接将刑法总则关于犯罪故意的概念作为认定本罪属于直接故意犯罪的根据,而刑法总则中关于犯罪故意的概念存在着不甚协调的地方,并且不能涵盖所有的故意犯罪,仅仅适用于那些以法定的危害结果为犯罪成立要件的直接故意犯罪之中,如果某种犯罪根本不会发生法定的危害结果,或者法律没有将一定的危害结果作为其犯罪成立要件,那么,这种希望或者放任就不能说是对结果的放任,而仅仅是对行为的希望或者放任。而在我国刑法中又大量地存在着非结果犯,如举动犯、行为犯,而这些形态的犯罪并不要求行为人在主观上对物质性危害结果的希望或者放任。对结果犯而言,我们可以从行为人对危害结果的态度上判断是直接故意还是间接故意,但对于那些非结果犯如行为犯、举动犯而言,则不能也无法从行为人对危害结果的态度上判断出是直接故意还是间接故意,只要求行为人认识到自己在实施一个作为法律规定的构成要件的事实行为,并且积极实施即可,并不要求也不可能要求行为人对危害结果的态度。也就是说,在行为犯中,行为人对其行为可能发生的危害结果的实际态度不属于犯罪构成的主观要件,不是犯罪故意的内容。就本罪而言,由于法律没有将危害国家安全的结果作为犯罪构成的要件,只要行为人实施了投敌叛变行为,即足以危害国家的主权、领土完整和安全,从而成立本罪,并且属于既遂。如果把危害国家的主权、领土完整和安全作为危害结果,并进而把行为人对这一结果的态度也作为本罪的构成要件,恐怕就会得出行为人对于危害结果的发生可能持放任态度、本罪可以由间接故意构成的结论。
在我们看来,本罪以法定危害行为的实施而不以发生危害国家安全的结果为犯罪成立的要件,只要行为人在主观上认识到自己的行为是在投敌叛变而积极实施的,即齐备本罪的故意内容。至于行为人对投敌叛变所导致的国家安全受到现实危害的结果的发生是持希望还是持放任的态度,并不影响本罪直接故意的成立。易言之,本罪的故意内容只能是对投敌叛变行为的故意,而不是对危害国家安全的结果的故意。如果把行为人对危害国家安全的结果的态度也作为行为人主观故意的内容,那么,势必将本罪作为结果犯,这不但与本罪的刑法规定相矛盾,而且在司法实践中还会造成对其犯罪形态的不当认定,即认为只有国家安全受到实际危害的结果出现了才成立既遂,否则只能成立未遂,如此而言,本罪很难成立既遂矣!
四、投敌叛变罪的罪数形态
行为人在投敌叛变过程中或者投敌叛变以后又实施其他犯罪行为的,如何处理,刑法理论和司法实务界存在着五种不同的观点:第一种观点主张实行数罪并罚,第二种观点主张按牵连犯以一个重罪定罪量刑,第三种观点主张一般情况下按牵连犯,特殊情况下也可以实行数罪并罚,第四种观点主张既不能视为牵连犯,也不能实行数罪并罚,只能认定为投敌叛变情节严重或者情节恶劣,以一罪论处。[17](P549)第五种观点主张,投敌叛变罪的一罪数罪问题可以分两部分予以研究:一是行为人在投敌叛变过程中,实施其他犯罪行为的情形;二是行为人在投敌叛变以后,实施其他犯罪行为的情形。对于第一种情形,又可以分为“邀功献媚型”和“克服阻力型”,对于“邀功献媚型”的,行为人在投敌叛变中为邀功献媚而实施的其他犯罪行为是投敌叛变的行为表现,应当以投敌叛变罪一个罪名定罪。对于“克服阻力型”的,其投敌叛变行为与克服阻力所实施的其他犯罪行为之间存在着牵连关系,应当以处理牵连犯的原则以一重罪论处。对于第二种情形,行为人投敌叛变后实施的其他犯罪行为,仍是投敌叛变行为的表现,应当定一罪,而不是数罪。[18] (P276-283)我们同意这种具体问题具体分析的思路和其中的部分观点,但同时认为需要进一步研究。
在我们看来,投敌叛变的一罪与数罪问题可以分为三种情形:一是为了投敌叛变而在投敌叛变以前实施其他犯罪行为的,二是在投敌叛变过程中实施其他犯罪行为的,三是投敌叛变以后实施其他犯罪行为的。而不管是哪种情形,只要是投敌叛变行为与其他犯罪行为之间具有包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的,都应当分别按照刑法上处理法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断,如以盗窃他人船支等财物的方法为投敌叛变准备工具的,成立盗窃罪和投敌叛变罪的牵连关系;在投敌叛变行为实施过程中,泄露国家机密、杀害我方人员、破坏我方财物等,属于投敌叛变的当然内容,从而仅仅成立投敌叛变罪;投敌叛变完成以后的泄露国家秘密、间谍行为等,属于叛变的当然内容,也仅仅成立本罪。如果另行实施的其他犯罪行为与投敌叛变行为之间不存在上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系,如投敌叛变以前杀害仇人、贪污公款的,投敌叛变过程中强奸妇女、拐卖妇女儿童的,投敌叛变以后贩卖毒品、走私贩私的,等等,恐怕不能以一罪论处,只能实行数罪并罚。
五、投敌叛变罪的犯罪形态
根据刑法的规定,投敌叛变罪是行为犯,并不以实际上发生法定的犯罪结果作为构成本罪既遂成立的要件,只要实施投敌叛变行为,并且投敌叛变行为一旦完成,即成立本罪并且属于既遂,既遂以后当然没有未遂或中止存在的余地。那么,本罪是否存在未完成形态呢?怎么来认定其既遂和未遂形态呢?刑法理论和司法实务界存在着三种不同的观点。一种观点认为,只要行为人“背叛祖国、投奔、投靠敌人或者在被捕、被俘后变节投敌的”,就构成投敌叛变罪既遂;另一种观点认为,只有行为人投靠敌人出卖国家利益、危害国家安全,或者在被捕被俘后投降并危害国家安全,才构成投敌叛变罪既遂;第三种观点认为,由于投敌叛变表现为两种形式,一是投入敌人营垒为敌人效力,一是被敌人捕获、俘虏后投降敌人,进行危害国家安全的行为。对于第一种情形,投敌叛变存在着预备行为,这种犯罪预备表现为行为人为投敌叛变准备工具、创造条件。预备行为完成后,当行为人投奔敌人营垒,实施了为敌人效力行为,投敌叛变行为进行完毕,行为人犯罪得逞,行为构成既遂;如果行为人着手投奔敌人营垒,但因意志以外原因的原因,行为人未能实施为敌人效力的行为,就认定行为人的行为是投敌叛变未得逞。对于第二种情形,当行为人被敌人捕获、俘虏后投降敌人,进行危害国家安全行为的,行为人投敌叛变是犯罪既遂;如果行为人着手投敌叛变,但由于意志以外的原因而未得逞即未能完成危害国家安全行为的,则成立投敌叛变的未遂。[19](P45-51)依第一种观点,只要行为人投奔敌人,其投敌叛变行为就构成既遂,依第二种观点,行为人仅仅有投敌叛变的行为而未危害国家安全的,是投敌叛变未遂。[20](P45)显然,这两种观点都是不科学的:第一种观点将本罪的“投敌叛变”更改为“投敌”,但根据刑法的规定,仅仅“投敌”而不“叛变”并没有完成投敌叛变罪的全部行为要件,当然不能成立既遂;第二种观点将危害国家安全的结果作为本罪既遂成立的要件,其实是在“投敌叛变”的行为要件以外加上了结果要件,也不符合刑法的规定;第三种观点主张区分两种情形并予以不同认定,有一定的道理,但仅仅指出了既遂和未遂形态,并未分析其他未完成形态,因而不甚全面。
在我们看来,投敌叛变罪属于行为犯,通说认为,行为犯以法定行为的完成为犯罪既遂的标志。[21](P150)因此,如何认定本罪的既遂,首先必须正确理解其“法定行为”是什么?显然是“投敌叛变”:不仅仅是一行为“投敌”,也包括着另一行为“叛变”。易言之,本罪的法定行为不属于单一行为而系复合行为,其法定危害行为的完成既有赖于“投敌”行为的完成,也有赖于“叛变”行为的完成。因此,在犯罪形态的认定上,当行为人以投敌叛变的故意准备工具、创造条件时,如为投敌叛变购置渡船,准备运输工具,接近敌人或敌方控制区域,拟定投敌叛变计划,排除投敌叛变犯罪障碍等,但尚未着手于投奔敌方或者敌对营垒的行为,或者由于被捕、被俘或者其他原因被敌方控制以后,尚未实施投奔敌方或者敌对营垒的,属于犯罪的预备阶段。在此阶段,如果由于行为人意志以外的原因尚未着手于叛变行为的,即属于犯罪预备,成立预备犯;反之,如果是行为人出于自己的意愿而放弃犯罪预备的,则属于犯罪中止,成立中止犯。如果行为人已着手于投奔敌方或者敌对营垒的行为,或者由于被捕、被俘或者其他原因被敌方控制以后,着手实施投奔敌方或者敌对营垒的行为,但由于行为人意志以外的原因而未实施叛变行为或者虽然实施叛变行为,但叛变行为未能完成的,则属于犯罪未遂,得成立未遂犯;反之,如果是行为人出于自己的意愿而放弃犯罪使犯罪在达于完成以前而停止的,则属于犯罪中止,成立中止犯。如果行为人既实施了投敌行为,又实施了叛变行为,且两种行为都已完成,则属于犯罪既遂,成立既遂犯。综而言之,投敌叛变罪的完成形态以“投敌”行为和“叛变”二行为的全部完成为标志;而在投敌叛变罪的预备阶段存在着预备形态和中止形态;在犯罪的实行阶段则存在着未遂和中止这两种未完成形态。
六、投敌叛变罪的死刑适用
根据刑法第108条和113条的规定,投敌叛变的,处3年以上10年以下有期徒刑;情节严重或者带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的,可以判处死刑,并可以并处没收财产。另据刑法总则第56条的规定,对犯投敌叛变罪的,应当附加剥夺政治权利。可见,对于此罪,适用死刑的条件是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”。那么,如何理解投敌叛变罪死刑适用的这一条件呢?我们认为,从总体上讲,这一条件是指投敌叛变行为对国家和人民利益造成的危害达到了最为严重、无以复加的程度并且情节特别恶劣。当然,对投敌叛变罪死刑适用条件的认定主要是从投敌叛变行为实施的手段、程度、方式以及它所引起的社会政治和国际影响等后果来说的,对其进行综合判断后认为,其行为已经达到了刑法总则所规定的适用死刑的实质性要件“罪行极其严重”时,即可认为是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”,从而也才能动用死刑这一极刑。具体而言,可以从以下几个方面予以认定:
其一,在党政机关中具有重要领导职务的人员投敌叛变,对国家安全和利益造成严重危害的,如投敌叛变造成国家机密大量流失、引起该地区局部动荡或者严重影响国家经济建设的等;
其二,带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变,造成严重后果的,如造成上述人员中的多人参与投敌叛变,或者使有关单位的工作秩序受到严重影响,或者造成恶劣的政治影响等;
其三,在某一区域具有相当影响的民族主义或者地方极端分子投敌叛变,致使该地区的民族情绪激愤或者地方分裂势力抬头,并造成其他一些严重后果的;
其四,投敌叛变行为虽然没有对国家安全和利益造成直接的危害后果,但在行为实施过程中,由其叛变行为直接造成其他特别严重危害后果的,如造成政治、社会秩序受到严重破坏等;
其五,在实施投敌叛变行为过程中,又有其他严重违法犯罪行为并造成严重危害结果的,如犯罪手段特别残酷,采取暗杀、爆炸等手段造成人员重伤、死亡或者使公私财产受到重大损失的等;
其六,投敌叛变造成特别恶劣的社会政治影响甚至国际影响的,或者使我国的国际地位和形象受到严重损害,或者造成外交事件等;
其七,其他对于国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的投敌叛变行为,如共同投敌叛变,犯罪组织人数众多、组织庞大、活动猖獗,等等。
特别需要指出的是,在死刑适用中,即使是投敌叛变“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”,依法应当适用死刑,但也要注意和刑法总则规定的死刑适用规格“罪行极其严重”相协调,只有对那些不论是从分则规定的条件上看是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”,还是从总则上看,其行为又符合了“罪行极其严重”者才能以死刑惩治。即使如此,对于那些应当判处死刑的投敌叛变的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,仍可适用死刑缓期二年执行。


*作者简介:钊作俊(1966— ),男,河南省商水县人,郑州大学法学院副教授,法学博士,硕士研究生导师。主要研究方向:中国刑法的理论与实践。
① 关于反对“利益说”的观点和理由,详请参见马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1991.P100—105.

参考文献

[1] 参见肖扬.中国新刑法学[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997.
[2] 参见赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1997.

关于进一步加快中央企业以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设有关事项的通知

国务院国有资产监督管理委员会


国资发法规[2007]32号


关于进一步加快中央企业以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设有关事项的通知

各中央企业:

  2006年4月国资委召开中央企业法律风险防范机制建设工作会议以来,中央企业积极贯彻落实会议精神,以建立健全法律风险防范机制建设为重点,进一步加强了以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设。据统计,截止到2007年1月31日,中央管理主要负责人的53家企业(以下称53家中央大型企业)实行总法律顾问制度的有37家,占69.81%;159家中央企业设立法律事务机构的有121家,占76. 10%。尽管中央企业以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设取得了明显进展,但从总体上看,与国资委提出的中央企业法制建设三年目标还有一定的差距,仍有少数中央企业法律风险防范意识不强,对加强企业法律顾问制度建设不够重视。为进一步督促有关中央企业加快以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设,建立健全企业法律风险防范机制,现将有关事项通知如下:

  一、进一步提高对建立健全法律风险防范机制重要性的认识

  近年来,中央企业改革发展取得了明显成效,经济效益继续保持较快增长,运行质量进一步提高,投资结构进一步优化,企业内部管理不断加强。但随着经济全球化步伐的加快和国内外市场竞争的加剧,中央企业面临的法律风险将日益增大,特别是实施“走出去”战略,参与国际竞争与合作,对中央企业依法决策和依法经营提出了更高要求。当前加强法律风险防范机制建设是中央企业适应经济全球化的竞争环境变化的迫切需要,是保障国有资产安全、实现国有资产保值增值的迫切需要,也是中央企业改革发展的迫切需要。因此,中央企业要高度重视,切实加强对企业法律风险防范机制建设的领导,努力将法律风险防范工作纳入企业管理的全过程,实现对企业法律风险的全方位防范和动态化监控。要把企业决策中的法律风险防范作为重中之重,进一步规范决策程序,严格法律审核把关,努力从源头上防范法律风险。

  二、切实加强以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设

  以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设工作,是中央企业依法决策、依法经营管理的重要制度保障,也是建立企业法律风险防范机制的重要组织基础。中央企业要将建立和完善企业法律顾问制度作为加强企业内部管理的一项重要制度来抓。53家中央大型企业中尚未建立总法律顾问制度的,要进一步加大工作力度,确保在2007年底前建立。有关企业内部暂时没有总法律顾问合适人选的,可由企业分管领导兼任总法律顾问职务,同时明确过渡时间,尽快培养合适人选;也可以直接向社会公开招聘,吸引外部优秀人才。159家中央企业中尚未设立法律事务机构的,要尽快采取措施,结合企业加强法律风险防范的实际需要,在2007年底前建立法律事务机构,同时注意加强企业法律顾问的队伍建设,努力提高企业依法决策、依法经营管理的能力和水平。

  至今尚未建立总法律顾问制度或法律事务机构的中央企业,在今年5月底前要以书面形式向国资委作出情况说明。
在2007年底前未按照中央企业法制建设三年目标要求建立总法律顾问制度或法律事务机构的中央企业,今后如发生重大法律纠纷案件,致使国有资产造成重大损失的,要按照有关规定追究企业经营者的领导责任。

  三、认真落实企业总法律顾问的职能

  企业总法律顾问是直接向法定代表人或企业主要负责人负责,根据授权全面领导本企业法律事务的高级管理人员。已经建立总法律顾问制度的企业要对照“三个到位、两个健全、两个提高”的总体要求,进一步完善这项制度。在总法律顾问履行职责的条件上,要保证其作为决策成员出席企业办公会议以及其他涉及重要经济活动的决策会议。近年来新建立总法律顾问制度的企业,要进一步规范备案制度,及时将总法律顾问制度实施方案、总法律顾问任命函报国资委备案。

  四、努力为企业法律顾问创造良好的工作环境

  中央企业要认真贯彻《国有企业法律顾问管理办法》的有关规定,建立科学、规范的企业法律顾问工作制度和工作流程,保证企业法律顾问享有企业经营业务的知情权和法律审核权,确保企业法律顾问顺利开展工作。要充分发挥企业法律顾问在公司制改造以及企业合并、分立、重组、股权转让和完善法人治理结构等重大事项中的法律审核把关作用。企业法律顾问要不断提高自身素质,切实履行职责,依法维护企业的合法权益。

国务院国有资产监督管理委员会

二○○七年二月十六日


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