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法德并举、文明治村
——对依法治村的内在观察

周华
（中山大学 法学院，广东 广州 510275）


[摘要]为推动农村的法治进程，政府一直在强调依法治村的方略。然而，在农村法治实践中却出现了制度供给与社会需求之间的失衡。在这一情境下，重视运用以德治村的方略则有助于解决因失衡而引发的种种问题，也有助于推动依法治村的进程，并最终实现农村的长治久安。
[关键词] 依法治村；民间规范；以德治村；社会主义道德



Paying Equal Attention to Law and Virtue, Ruling the Village in a Civilized Way
————an Internal observation of Movement
of“Managing a Village According to Law”

Zhou Hua
(Law School, Zhongshan University, Guangzhou, Guangdong 510275)


Abstract: To advance the process of the rule of law in rural areas, the government has been insisting on the strategy of “managing the village according to law”. However , during the practice of rule of law in rural areas emerges the unbalance between the institutional supplies and the social demands. Under such situation, to attach importance on the strategy of “managing the village by virtue” may contribute to the settlement of various problems caused by the unbalance, while it can also help to advance the process of “managing the village according to law” and achieve the long-term stabilization in rural areas ultimately.

Keywords: Manage the village according to law, civilian norms, manage the village by virtue, socialist morality


一

我们知道法治道路可分为政府推动型和社会演进型两类。打开国门后，要“尽快”变革国内僵化的经济政治体制以应对外部的压力与挑战是使中国走上政府推进型法治道路的关键原因。在政府的推动下，依法治国已成为全国上下的一致呼声，而依法治村，也就成为依法治国的应有之义。为使农民“懂法”以推动依法治村的进程，政府在农村积极开展了大规模的普法工作，这种普法采用的是自上而下的福利引导型模式，即由国家组织人力、物力来开展普法工作，引导村民逐步依据法律这种“正式规则”来规范自己的生产和生活。
十多年过去了，客观而冷静地看，农村普法取得的真实成效很难令人满意，村民法律意识的提高过于迟缓，不少“正式规则”并未如预期所料那样落到实处。村民的法律意识很大程度上只是本村法治建设现状的反映，我们不能单单指望村民上好法制教育课、听好法制讲座，依据教科书、宣传册上的概念去形成和增强法律意识。因为村民们更为关心的是“活法”、是“现状中的法”。当我们反观农村现状时，就会发现普法宣传与法治实践之间存在着脱节，“正式规则”与“非正式规则”之间存在着信息的不对称，甚至在某些方面仍存在着“书面法律”（ law in books ）与“实效法律”( law in actual operation )之间的严重对立。村民们读完了从“送法进村”活动中得来的宣传册后，将其束之高阁，照旧依据着许多带有传统法律文化色彩的民间规范来组织社会生活，来调整生产和生活中大多数的矛盾和冲突。这种民间规范作为一种传承性极强的“非正式规则”是不可能短期内仅仅以一套书面上的、外予的、理念化的“正式规则”所能代替的。例如，在许多村庄，有关外嫁女待遇的民间规范明明与书本上的“正式规则”所强调的公正、平等原则背道而驰（外嫁女在村集体经济分配中常常得不到公正的待遇），但仍然得到了相当多村民包括相当多外嫁女本身的认可，其在农村中也仍在有效的运作。
我们知道，与民间规范相比，作为“正式规则”的法律更具有优越性，更能够保证公平、民主的原则，也更能够保证村民的基本权利。但恰恰就是如此优越的法律，却无法较好的在农村得到实施，原因何在？

二

现代法律有效运作的前提假设一般是陌生人社会或个体主义社会。而在农村中，许多村民从出生、成长到终老，整个人生的过程中很少能够跳出一个“本人——亲人——族人”的有限的圈子，这个圈子是个地缘和血缘的双重封闭圈。土地仍是最为基本的生产资料，村民们紧紧的依附于祖上留下来的土地之上。即使在地处广州，一年生产总值超亿的村落里，村民们对土地还有着相当强的依赖性，村民们收入的一个基本来源是在土地上盖楼然后出租所得的租金。这相对于绝大多数的、经济发展落后的农村中的农民仍以种植业所得作为主收入来说只是换了一种“靠地吃饭”的方式。村民们祖祖辈辈都生活在一块土地上，局限在狭小的区域里，人流、信息流的运动半径都十分狭窄，“这是一个熟悉的、没有外人的社会”。 至今，村籍仍然是外人进入村社难以逾越的门坎。在这一基础上形成的以家族为本位的宗法血缘关系对村民有着很强的约束力，其依靠对血缘关系的认同来制约村民的行为；其以传统道德伦常为基本准绳，以血亲人情为基本取向，通常足以维护村社的基本安全和秩序。
在这样的农村熟人社会中，村民们对法律的需求是极其有限的。就算在经济发达的沿海农村里，尽管市场经济红红火火、外地人来来去去，但在本村人的圈子内，社会结构的相对稳定性、封闭性以及文化观念的保守性、滞后性使得村民们的关系意识里仍旧与内地农村一样保持了一种以血亲人情为基础，追求平衡性的传统。村民与村民之间关系的建立往往还是立足于诸如“情大于法”、“公道自在人心”等一些传统的抽象的模糊准则之上，在追求伦理道德中的“义”时，常常极少会顾及到真正法律上的“正义”，即使在许多本应受法律调整的领域，村民们也往往坚持以宗法的儒家的“非正式规则”取代理性的可预见性的“正式规则”。村民们以“顾及面子”为出发点追求“人际关系和谐” 的心态普遍浓厚。在他们看来，要形成一个“和谐”的社会，依据伦理道德来进行教化乃是比依法治村更高级、更有效的手段。为避开外来的不通人情的法律，大家都愿意采用私了和调解的方式解决纠纷。那么找谁来调解？村民们当然还是习惯于找家族组织或村长，而不会找“外人”。实施“村民自治”后，由于国家政权相对放松了对地缘的控制，从而使得农村中的家族组织又有所发展，这在一定程度上也促长了农村中“调解”之风的盛行。由于在这种依据模糊原则的温情调解下，部分村民的权益极易受损，因此调解这一方式并不是所谓的村民们都“喜闻乐见”。由上可见，正是法律的“不实用”导致了村民对法律的冷漠，基于这种冷漠，若能产生对法律的信仰那才是怪事。然而“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[1]
“需要是最好的老师”，只要农村社会关系的发展、社会结构的演变没有达到使法律成为村民们生产生活中必不可缺的东西时，以传统农村为场景的法治实现起来就会千重万难。而社会关系的发展、社会结构的演变等是不能单单依靠法的发展就能实现的。因此，从这个意义上讲，我们应把整个依法治村看作是一个涉及社会发展各方面因素的系统工程，要对那些非法律因素给予相当大的注意，例如政治的民主化、人际关系的合理化、经济的发展、科技的进步、道德的提升等等，这些都可以说是建设和维护现代化法治的前提和保证。

三

那么我们应如何看待和解决在依法治村过程中“说法”与“做法”“两张皮”的问题。第一，我们对依法治村的进程必须有一个长期的清醒的预期。一方面我们要看到法本身的发展是一个渐进的过程，尤其是在传统法律缺乏西方法律背后所深藏的那种形而上的对法的信仰崇尚和终极关怀，而专制特权思想、法律工具论却长期发达的历史根基上，中国现代法治之路尤显艰辛。因此，在法治起步阶段出现了有法不依、执法不严、违法不究或惧法、怨法、避法等严重现象也就不足为奇。另一方面，法治的发展与经济、政治和文化等条件的发展是并行的，而这些非法律因素的综合发展都需假以时日，尤其是传承性极强的文化条件的发展。因为祖祖辈辈传承下来的、由父母而子女的言身教化要远比那些系统的理论来得更有影响。要使积“千年之大成”的传统文化在某些方面发生较大的转变无疑将是个漫长的过程。因此，目前农村中的二元结构式的法律秩序状态将会较长时间地持续下去。
但是，法律在农村的实施难并不能否定法律的完善和发展对于依法治村的意义，因为法律的存在至少为农村社会提供了一种调整方式，尽管用到的时候不多，但村民们在规避法律而采用“非正式规则”来讨价还价时往往还会以法律规范作为一个的参照标准。作为正式规则的法律将与非正式规则在讨价还价的动态平衡中逐步推进农村的法治化。我们指出依法治村进程中的不尽人意处，并不是要放弃法治的理念，而去一味的迎合村民们固有观念中的保守性和落后性；相反，这样做的目的是要通过把“法治”理论置于中国传统农村特定的社会文化情境中加以重审反思，加深对其历史和现实意义的认识，进一步确定其前进的方向，以使其在农村发挥更大的作用。
第二，法治只有走好本土化的道路，才能有效的解决两张皮的问题。我们有着悠久而深厚的传统文化存量，这些东西都积淀着祖辈们思考和解决各种社会问题的智慧和经验。传统法文化作为一个活的历史连续过程具有极其顽强的生命力，并未因其是过去的东西而全部丧失其自身的价值。相反，它还在一定程度上在农村中以民间规范、风俗习惯等形式获得了延续，进而影响着现代农村法律文化的面貌。法治的实现与否，关键不在法律制度表层的建构上，而是依赖于人们的自然习性和法的观念。我们可以通过引入外部法律制度来弱化农村中传统的民间规范，但我们相当长时期内还不可能真正彻底消灭民间规范后深藏的传统法文化，传统法文化仍然在深深影响着村民们的法律观念和行为模式，并且通过这种影响在一定程度上扭曲、抵制甚至架空了本本上的法律制度。而实施这种与实际生活有所脱节的法律制度所能取得的实效当然也就十分有限。因此脱开本土传统首先是一个可不可能的问题，然后才是一个应不应该的问题。
邓小平曾强调说：“中国的事情要按照中国的情况来办，要依靠中国人自己的力量来办。”[2]那么，怎么办？“……要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。[3]这样，在实施依法治村的过程中，我们就不能对从传统形态中衍生而来的非正式规则视而不见或轻描淡写。而要在强调通过政府的理性建构来规划和引导农村法治走向的同时，充分尊重非正式规则，并有必要为非正式规则保留适当的生存空间，甚至在法律制度供给时，也可将非正式规则的合理内容吸收到正式规则中来，从而尽可能的调和二者之间的偏差和冲突，最大限度的实现制度供给与社会需求之间的平衡。这一点已受到越来越多的社会管理者，尤其是部分学者型党政官员的重视。如在《制度立区》一书中，作为广州市天河区区委书记的作者就曾指出：“通常，人们都说，在制定政策（包括法律、法规）或者其他决策时，要从实际出发，要尊重人民群众的意愿，要体现最广大人民群众的利益，说到底就是在制度（正式的规则）供给时，要特别重视非正式的规则，也就是历史的、文化的、习惯的因素。”[4]
在依法治村的过程中，我们要首先走好一条正式规则与非正式规则共同发展的道路，同时有意识的逐步走上“把正式的法律控制与非正式的其他社会控制相结合的道路”。[5]在另一方面，我们“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。[6]这种俱伤所带来的重要表象之一就是：在制度提供者看来，人们尤其是保留传统太多的农村人老是“生活在别处”。

四

在知道了如何解决好“两张皮”的问题之后，我们要想更好的解决因“两张皮”所引发的种种问题，诸如对于农村宽广的社会需求来说，现行法治方略及其实效过于单薄和狭窄等，就有必要跳出法治的本身来寻求解决途径，要重视非法律因素的发展对法治的推动作用，而当前极其紧迫和重要的就是要贯彻以德治村的方略，要德法并举、文明治村。在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的重要讲话中，江泽民同志强调指出：“要把依法治国同以德治国结合起来，为社会保持良好的秩序和风尚营造高尚的思想道德基础。”这一思想的提出，标志着我国对社会治理方式的认识又提升到了一个更高的层次，具有极其深远的历史意义。
法律和道德都是上层建筑的重要组成部分，都是管理国家、治理社会的重要手段。法治与德治从来都是相互蕴涵和包容的一个整体，它们之间是相互渗透、相互作用、相辅相成的。对管理国家、治理社会来说，二者缺一不可，也不可偏废。法律的产生以道德为基础，也始终以公平正义作为价值依托和最终归宿，而道德规范，在一定的条件下，也可能被提升为法律制度，以强化其规范力度；“法对道德规范的产生和发展，对道德规范的遵守，对人们道德观念的增强起着重要的促进和保障作用。同样，道德对立法、执法、司法以及人们法律意识和法制观念的增强，也起着十分重要的促进和保障作用。”[7]法律是刚性约束，道德是柔性约束。在许多社会领域，只有刚柔相济，法律和道德双管齐下，才能收到良好的效果。法律并不是万能的，其本身具有不可避免的局限性。“首先，法律难以从根本上解决社会公正问题。……其次，法律难以触及人的心灵，解决不了人的思想问题。……第三，法律不可能把社会生活的方方面面统统管起来，而必然留有一些领域由道德来管理。”[8] 因此“……从深层意义上加以考虑，之所以把道德建设提到治国方略的高度，一个主要原因在于，法律虽严密，但法律也有它难以管辖的地方。”[9]法律是外在的强制性约束，是“外律”。道德关注的是人们的思想和内心活动，是人们内在的自我约束，是“自律”，这才是我们抑制违法犯罪行为之根本。
另外，“以德治国”方略的提出具有鲜明的时代针对性，是现实社会发展的迫切需要。一段时期以来，反传统已成为新的传统，我们的传统道德因此受到猛烈的破坏：十年文革的毁损；西方强势文化对传统道德的冲击；计划经济体制向市场经济体制飞速转换所引起的道德缺空等等。同时，在这段社会变革和转型的时期中，因常常出现法律制度短缺的问题，所以我们对于要加强刚性规范的建设注意得较多，相比之下对柔性规范的建设，即对与社会主义现代化相适应的道德体系的建设的注意却还不够。传统道德受到了极大损坏，而在文化多样性下的主导道德的高扬还有待时日，因此西方价值观念、生活方式上的一些不良影响以及商品社会的负面因素也就容易乘隙侵入到人们的精神领域，从而使社会道德有所滑坡。在这一大气侯下，再加上村民的科学文化知识极其有限，就使得不少农村中封建迷信开始沉渣泛起，涉黑的宗族势力有所抬头，黄赌毒屡禁不止等等。因此，加强社会主义道德体系的建设是时代的呼声。
湖南省长沙市人民政府


长沙市个人所购公有住房上市交易试行办法
长沙市人民政府



为了进一步深化城镇住房制度改革，搞活住房市场，满足城镇居民不断增长的住房需求，根据国家、省有关法律、法规和政策规定，结合我市实际，特制定本办法。
第一条 本办法适用于长沙市行政区域内个人所购公有住房首次进入市场交易。
第二条 本办法所称个人所购公有住房是指个人按房改优惠政策购买的住房（包括购现住公房、集资建房）。
第三条 个人所购住房上市交易实行准入制度。
（一）个人所购公有住房在取得《房屋所有权证》和《土地使用权证》后，可以转让（买卖、交换、赠与）、抵押和出租方式上市交易。在购房时未及时办理《土地使用权证》的应在上市交易时一并办新的《土地使用权证》。
（二）有下列情形之一的暂不上市：
1．未取得所购公有住房完全产权的；
2．以分期付款方式购房而价款尚未付清的；
3．用所购公有住房作抵押，而抵押关系尚未解除的；
4．违纪违规购房未纠正处理的；
5．依法限制产权转移的；
6．校园内不能分割及封闭管理的；
7．市、县（市）政府规定不宜出售、出租的。
（三）个人所购公有住房在机关办公区或企业的生产区内不能明确分隔的，上市交易时应与原售房单位协商，在同等条件下，原售房单位享有优先购买权。
第四条 个人所购公有住房上市交易后，不能再向单位或政府部门申请解决住房，不能再购买、租赁享有政府优惠政策的住房。
第五条 个人所购公有住房转让时，房屋所有权和土地使用权同时转移。
第六条 个人所购公有住房上市交易税费和土地收益的征管办法：
（一）个人所购公有住房转让（买卖、交换、赠与），应按售价的1％缴纳土地收益金。
（二）以出售方式上市交易税费征收：
1．营业税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税、个人所得税按交易价5％的综合征收率统一征收，由卖方缴纳；
2．契税，由买方按交易价的3％缴纳；
3．印花税，由买卖双方按5元缴纳；
4．交易管理费，由买卖双方按交易价的1％缴纳。交易双方应如实申报交易价，如申报价明显低于评估价，由交易管理部门免费进行评估，并按评估价征收有关税费；
5．为促进社会分配公平，防止造成国有资产流失，对出售个人所购公有住房所得收入超过原交纳的购房款和上市交易缴纳的税费5倍以上（含5倍）的增值部分，按20％的比例征收增值调节金。
（三）以交换方式上市应缴纳的税费：
对个人所购公有住房出售后6个月期限内又购进住房的，可视同住房交换。在个人所购公有住房出售时，应先按本办法第六条第二款规定缴纳税费，作为保证金专户储存。新购住房时购进住房支付房款高于或等于原出售住房售价的，保证金可予全额退还；购进住房支付房款低于原售房
售价的，按支付购房款所占原售房售价的比例退还保证金；保证金余额部分转作税费。如6个月内未购进住房则视同出售方式交易，保证金不退，按第六条第二款规定处理。
（四）以出租、抵押、赠与方式上市应缴纳的税费，均按照现行有关法律、法规办理。其中所抵押住房在抵押人到期不能清偿债务，被依法拍卖时应按第六条第一款和第二款规定缴纳税费后，抵押人方可优先受偿。赠与视同出售，按评估价缴纳有关税费。
第七条 个人所购公有住房上市交易的程序。
（一）个人所购公有住房出售、交换、赠与的，应按如下程序办理：
1．向市、县房改办申办上市准入审批手续并提供下列资料：（1）房屋共有人共同签字的上市交易申请书；（2）《个人所购公有住房出售、交换、赠与审批表》；（3）《房屋所有权证》；（4）房屋所有人身份证及户籍证明。
2．凭核准的《审批表》、双方当事人签定的《个人所购公有住房买卖合同》或《个人所购公有住房交换合同》、《赠与公证书》，到房地产交易所个人所购公有住房上市交易专柜，按照本办法规定缴纳税费，办理交易过户手续。
3．购房人在30天内分别到房地产管理部门和国土管理部门领取新的《房屋所有权证》和《土地使用权证》。同时，到市、县房改办办理单位住房基金专户登记手续。
4．个人所购公有住房上市出售后，在规定期限内再购进住房的，凭出售和购入住房专用票据及交易过户凭证，向征收保证金的部门办理申请退还保证金手续。
（二）个人所购公有住房出租的程序：
1．个人所购公有住房出租实行登记备案制度，双方当事人应在租赁合同签订后30日内持房屋所有权证、当事人合法证明和书面租赁合同等有关证件资料，到房屋所在地房地产行政管理部门办理登记备案手续。
2．房地产管理部门对提交的文件和资料进行审查并现场查勘核发《房屋租赁证》。
3．房屋租赁合同变更、解除和终止，当事人应向房屋所在地房地产管理部门登记备案。
4．出租、承租双方当事人应按本办法第六条第四款规定，按时缴纳有关税费。
（三）个人所购公有住房抵押的程序：
1．个人所购公有住房抵押，应先到市、县人民政府在交易市场上设置的个人所购公有住房上市交易专柜申报，填写《个人所购公有住房审批表》。经市、县房改办审核后进行抵押，申报时应提交下列资料：（1）《房屋所有权证》和《土地使用权证》；（2）经房屋共有人共同签字
同意抵押的申请书；（3）借款合同和抵押合同；（4）个人所购公有住房抵押评估报告书；（5）身份证及户籍证明。
2．按现行抵押登记程序办理有关手续。
第八条 个人所购公有住房产权转移后，物业管理工作仍按公有住房售后管理的有关规定执行，其维修基金随房屋产权转移到产权所有人名下。
第九条 个人所购经济适用房（安居房）可直接按现行私房交易办法入市，上市交易的程序按第七条第一款办理。
第十条 各级政府及有关部门要加强对个人所购公有住房上市交易工作的领导、管理和监督。规范个人所购公有住房上市交易行为，严禁私下转让、抵押和出租。对偷漏税款等违法行为要坚决依法查处。
第十一条 本办法由长沙市住房制度改革领导小组办公室负责解释。
第十二条 本办法自一九九八年九月一日起施行。



1998年9月1日