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关于《十四个大城市高、中级人民法院刑、民事案件审理程序初步总结》的试行总结和今后在全国试行的意见

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 14:34:57  浏览:8813   来源:法律资料网
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关于《十四个大城市高、中级人民法院刑、民事案件审理程序初步总结》的试行总结和今后在全国试行的意见

最高人民法院


关于《十四个大城市高、中级人民法院刑、民事案件审理程序初步总结》的试行总结和今后在全国试行的意见

1956年2月19日,最高人民法院


本院“关于北京、天津、上海等十四个大城市高、中级人民法院刑事案件审理程序的初步总结”和“关于北京、天津、上海等十三个大城市高、中级人民法院民事案件审理程序的初步总结”(以下简称两个审理程序总结),经过去年6月召开的司法座谈会讨论修改、本院审判委员会第五次会议审查通过、并报告全国人民代表大会常务委员会备案后,于同年8月印发给北京、天津、上海等十四个大城市高、中级人民法院参酌试行,并发给全国各级人民法院在准备总结自身审理程序经验和干部业务学习时参考。根据各大城市高、中级人民法院报来的试行情况材料和去年12月部分省、市高、中级人民法院院长座谈会上的反映,这两个审理程序总结受到了很多人民法院、特别是基层人民法院干部的热烈欢迎,他们认为今后在审理程序方面有所遵循了,并且从两个审理程序总结内,找到了贯彻人民法院组织法规定的各项审判制度和执行中央指示的“既要合法、又要及时”原则的具体办法。因此,不仅绝大多数的大城市高、中级人民法院都在试行,而且在其他地区也有不少人民法院正在主动地积极地试行。在试行过程中,他们感觉到两个审理程序总结的内容,并不是陌生的东西,而只不过是把各地人民法院在审理程序方面实际作的和已经有的经验加以总结和提高。因此,普遍反映,这两个审理程序总结基本上是切实可行的。认真地试行两个审理程序总结,就可以有利于既合法又及时地镇压反革命和打击各种犯罪分子,解决人民内部纠纷,保护国家和人民利益,促进社会主义建设和社会主义改造事业的顺利进行。
综合各市高、中级人民法院对两个审理程序总结的试行结果,已经取得了以下几点收获:第一,对贯彻人民法院组织法起了促进作用。在各大城市高、中级人民法院的审判工作中,已经基本上消除了曾经长时期存在的一个审判员单干和书记员审理案件的现象。第一审案件,除轻微的刑事案件和简单的民事案件外,一般都已由审判员一人和人民陪审员二人组成合议庭进行审理;多数第二审案件也已实行审判员三人合议制。第二,纠正了在审理程序方面的一些混乱现象。开庭审理程序大体趋于一致;逮捕、羁押人犯和查封财产的决定权限以及一些名词用语,也逐步统一;在判决书的格式和写法上,过去最为混乱,现在也大致上统一起来了。杭州市中级人民法院并拟定统一的判决书格式印发所辖人民法院仿行。第三,对提高办案质量和效率提供了有利条件。上海市第一中级人民法院过去受理案件前,不作认真审查,一律收下就办,浪费了时间和人力,还给群众增加了不少麻烦,因而从实践中体会到认真作好受理案件前的审查工作的重要性,并决定要坚决地试行两个审理程序总结。沈阳市中级人民法院由于加强了审理案件前的各项准备工作,提高了办案速度。根据该院婚姻组的统计,过去开一次庭需要用半天时间,现在半天时间就可以开两次庭。当然,这种速度还不是很高的。第四,按照两个审理程序总结办案,对培养干部、提高办案质量以及消除干部的盲目自满情绪,特别是满足现状的情绪,都起了重要作用。
各地经验证明,凡是试行成绩比较大的人民法院,主要原因是由于院、庭负责同志的重视,组织干部对两个审理程序总结进行了认真地学习和讨论,并结合学习检查和批判了过去在审理程序上的一些不正确的作法,从而使全体干部积极行动起来。这样,在试行中就不但没有感到什么困难,而且使工作有所改进,还取得了一些好的经验。沈阳市中级人民法院干部在学习两个审理程序总结的时候,领导上还专门作了动员报告,并在学习结束后举行了测验。这种积极认真试行的态度,是值得推广和鼓励的。
但是,也还有另外一种情况。有的同志特别是一部分领导同志,他们满足于已经过时的经验,习惯于按照陈规旧例办事,对两个审理程序总结和董院长对试行的指示没有引起应有的重视,因而没有认真试行,或者根本没有试行。有的在接受案件的时候不作认真审查,有的在开庭前没有充分作好各项准备工作,有的上诉审人民法院对被告人提起上诉的案件,仍然直接改判加刑,有的审理再审案件不实行原承办人回避制度。甚至有的地区规定,当事人通过原审提起上诉的案件,应由原审人民法院院长加以审查;如认为原判决或裁定确有错误,即自行改判;认为没有错误的,再送上诉审人民法院审理。这种规定,不仅与两个审理程序总结的规定不符,而且是直接违反了人民法院组织法第十一条的规定,应当加以改正。特别应该提出的,我们最高人民法院在这一方面也是有缺点的,我们既没有抓紧对试行工作的督促检查,本身也没有认真试行。我个人在这方面应负很大责任,因为我没有抓紧对这项工作的领导。这说明我们领导思想落后于客观形势的需要,存在着保守主义思想,必须认真克服。
反映在审理程序方面的这种保守主义思想,是和我们的某一些同志对“依法办事”的认识不足,有着密切联系的。因此,有必要再从审理程序方面谈谈“依法办事”的问题。有的同志,直到现在还没有懂得这样一条道理:所谓“依法办事”,不仅要依照实体法,也要依照程序法。程序法是具有一定形式和手续的,但这种形式和手续,是和实体法有着密切的相互依存的关系的。严格地按照程序法办事,就可以保证实体法的正确贯彻。在审理案件的时候,认真地贯彻公开审理、陪审、合议、辩护、上诉等项制度和原则,就可以全面地弄清案情,防止、减少主观臆断的错误,保证案件的正确、迅速处理,并对一切出席法庭的公民进行法制教育。反之,如果不认真地贯彻这些审判制度和原则,不仅是违法的,而且往往造成了错案。有些同志认为,执行正规审理程序就不能及时处理案件,但经验一再证明,不执行正规审理程序,恰恰又正是造成当事人不服、群众不满,使我们的工作陷于被动的主要原因之一。因而,这种看法是错误的。目前还有的同志认为,在审理程序方面作的差一点,不会犯什么大的错误。这种想法也是极端有害的。人民法院组织法规定的各项审判制度,都是为了保护人民的合法权利,各级人民法院必须遵守执行。如果人民法院不按照法律规定来行使审判权,就是违法。如果说我们过去对“依法办事”的认识不足是可以原谅的话,那么,今后就必须彻底纠正这种错误看法,积极地贯彻法定的审理程序。这样就可以正确、迅速地处理案件,更好地完成从司法方面去保障社会主义建设和社会主义改造事业顺利进行的政治任务。
目前我国尚未颁布程序法(即刑、民事诉讼法),在审理程序方面“依法办事”,就是要贯彻人民法院组织法。两个审理程序总结,就是为了贯彻人民法院组织法规定的各项审判制度和原则而提出的一些具体办法。认真地加以试行,不仅可以提高办案的质量和效率,而且可以给国家立法机关提供切实可靠的资料,从而对整个法制建设工作有着重要的现实意义。某些有试行任务的人民法院,认为这两个审理程序总结是可以试行也可以不试行,因而没有认真试行或者根本没有试行,今后应当积极试行。
现在,我国正处在伟大的社会主义革命高潮中,我们人民法院的审判工作,不论是在质量方面或者是在效率方面,都必须提高到同社会主义革命高潮相适应的水平。而我们存在的保守主义思想是我们司法工作落后于客观形势发展的重要原因之一,也是贯彻正规审理程序的主要障碍,必须坚决地加以批判和克服。


各地在试行过程中,对两个审理程序总结提出了若干修改、补充意见和问题。经过我们研究以后,认为有些是可以采纳的,有些是不应该采纳的,也有些是因为经验不成熟,需要进一步研究暂时不作修改的。这里不能一一列举(我们对这些意见和问题提出的初步意见,作为一个附件印发),我仅就其中几个比较重要的问题,分别加以说明:
首先,我要就两个审理程序总结内需要加以修改、补充的几个重要问题,加以说明:
(一)关于人民法院接受刑事案件的范围和手续部分的修改。在刑事案件审理程序总结内,对人民法院接受刑事案件的范围和手续,规定了五种情况。这是由于在研究和总结这个问题的时候,我们和最高人民检察院考虑到当时各市人民检察院的实际情况,觉得由人民检察院担负起除轻微的自诉案件以外的全部刑事案件的审查起诉工作,还确有困难。因此,不但对人民检察院的起诉问题规定得比较灵活;同时并规定:机关、企业、团体及一般公民可以直接向人民法院提出控诉和检举;犯罪人可以向人民法院自首;人民法院也可以主动受理案件。现在,各级人民检察院的机构已经普遍建立和加强,并已全部担负起刑事案件的审查起诉工作。同时,我们和最高人民检察院联系研究后,觉得由机关、企业、团体提出控诉和主管劳动改造机关提出犯人在监管中另犯新罪的案件,也都可经由人民检察院提起公诉。根据当前这种新的情况,刑事案件审理程序总结内关于人民法院接受刑事案件的范围和手续部分,应该加以修改。这就是说:今后除轻微的自诉案件外,人民法院一般不再直接受理刑事案件。同时,由于目前各级人民检察院提起公诉的时候,都是用的起诉书,为了求得统一,所以把刑事案件审理程序总结内原来规定的“公诉书”,也一律改为起诉书。
人民法院接受刑事案件的范围和手续部分加以修改后,和这一部分有关的审理案件前的工作部分,自然也应该作相应的修改。例如,审理案件前的工作部分中的调查工作,原来是为了人民法院直接受理案件的需要而规定的。人民检察院担负起对全部刑事案件审查起诉工作后,刑事案件审理程序总结中的开庭前的调查工作,在内容上需要加以修改和补充。但对人民法院直接受理的轻微自诉案件,仍可适用。
(二)关于人民法院逮捕人犯问题的补充。根据中华人民共和国逮捕拘留条例规定,人民法院虽然可以逮捕人犯,但按照这一工作的性质和公安、检察、法院三个机关的职责分工来说,主要应由人民检察院和公安机关来作。刑事案件审理程序总结内规定“人民法院逮捕人犯,一律由院长批准”,其目的就是为了严格控制,以防止错捕、错押。有些基层人民法院过多的直接逮捕人犯,这种作法是很容易造成错捕、错押的。今后除在审判过程中发现被告人有重大罪恶、原告人检举被告人犯罪有确凿证据或现行犯可由人民法院决定逮捕外,逮捕人犯工作一般应由人民检察院批准,由公安机关执行。
(三)关于在审判庭上宣读笔录部分的修改。两个审理程序总结内规定:笔录须由书记员当庭宣读或交由当事人及证人等自看;对不能立即宣判的案件,也可告知当事人及证人等在闭庭后3日内来人民法院查阅笔录;笔录经核对没有错误后,应令当事人及证人等签名盖章或捺指印。有的人民法院主张,审判庭的笔录不必宣读,当庭告知当事人可在闭庭后3日内声请查阅,笔录仅由审判员和书记员签名。北京市宣武区人民法院目前就是这样做的。根据北京市宣武区人民法院的实践经验,这种作法,可以大大缩短开庭时间,提高办案速度;书记员可以在闭庭后对笔录作必要的整理,免去当庭宣读的困难;而且实行以来,当事人和一般群众也没有什么不好的反映。苏俄刑事诉讼法典也规定,笔录由审判员和记录的书记员签名;审判员在签名的时候,可以根据审判庭的实际情况加以修正;笔录经签名或整理后,法院可以依当事人的请求而准许他查阅和加以摘录;如果当事人认为笔录记载有不正确或不完备的地方,可在查阅后3日内提出意见。如审判员同意当事人提出的意见,就签名证明其正确性。如不同意,就由审判员本人和原来参加陪审的人民陪审员组成处分庭加以审查,决定修改或不修改。这就是说:在审判庭上,既不发生向当事人及证人等宣读笔录的问题,也不发生令当事人、证人、鉴定人、辩护人等在笔录上签名的问题。笔录内容记载的正确与否,不是由刑、民事案件的当事人及证人等负责,而是由审理案件的审判员和记录的书记员负责。我们觉得,北京市宣武区人民法院的经验和苏联的经验,是可以普遍实行的。因此,决定对两个审理程序总结的这一部分加以修改。为了照顾中国目前还有很多文盲的实际情况,我们并拟规定,如果当事人要求查阅笔录而自己不识字或阅读有困难的时候,人民法院的书记员也应读给他听。至于当事人提出的意见,审判员如认为不应修改,可将不修改的理由写出附卷,目前暂不采取召开处分庭审查的方法。
但是,在试行过程中,对审判庭的笔录不宣读也不要当事人签名的问题,也还有两种不同的意见和主张。有的人主张,笔录仍应当庭宣读或交由当事人自看,当事人并须在笔录上签名;为了避免拖长和浪费开庭时间,可在闭庭或休庭的空隙时间内,个别地读给当事人听或交他自看。还有的人主张,审判人员应当庭问明当事人要不要宣读笔录或要不要看,如果当事人不要读也不要看,就叫他签名盖章或捺指印。这两种主张的共同的、基本的出发点是:笔录是证据的一种,应当向当事人公开,应该要当事人签名,以免事后翻供、翻案,给审判工作制造麻烦。但是我们说的不当庭宣读笔录,并不是说作为证据之一种的笔录就可以不公开了。相反地,人民法院可以依照当事人的请求而准许他在闭庭后3日内查阅笔录并加以摘录,或依照当事人的请求而向他宣读笔录,那么,当事人也就仍有机会来了解笔录记载的内容和他在审判庭上的陈述是否相符,因之,审判庭的笔录实际上仍是向当事人公开的。至于说如果不要当事人在笔录上签名就可能会发生翻供、翻案问题,其实关键并不在于是否令当事人签名,而在于当事人的陈述是否符合客观真实的原则。真正符合客观真实原则的笔录(也就是当事人的陈述),虽不签名,同样也可作为判决的根据。反之,不符合客观真实原则的笔录,虽经当事人签名也不足作为判决的根据。签名的笔录,当事人也可能推翻或否认他在法庭上的陈述。只有经过侦查或调查所获得的证据才是判决的主要根据。因此,审判庭不当庭宣读笔录,并不妨害正确审理案件。
这里,还应该附带说明两个问题:第一,我们仅仅决定在审判庭上的笔录不必宣读,也不必要当事人签名,至于由人民法院直接受理的刑事自诉案件和民事案件,在审理前进行调查中制作的调查笔录,则仍应按宣读或交由当事人及证人等自看,并须由当事人及证人等签名盖章或捺指印。第二,有的人民法院主张,证人在审判庭上作证前,应一律令其具结,鉴定人已在鉴定意见书上签名盖章,可不再具结。我们同意这个意见,并拟在两个审理程序总结内把这个问题肯定下来。这样,证人在审判庭上所作的证言和鉴定人在审判庭上发表的鉴定意见,也就不必再要他们签名了。
(四)关于判决书的格式和写法的修改。过去,由于各级人民法院的判决书的格式极不统一,写法上也有不够明确的地方,所以在两个审理程序总结内把它统一起来了,并着重把判决书内所用“主文”、“结论”、“判决”等不同的名称,统一起来采用了“判决”这个名称。各地试行经验证明,这种把判决书的格式和写法统一起来的作法是正确的。但各地在试行中也还提出了一些修改、补充意见和问题。我们把这些意见和问题加以分析研究后,感觉到判决书的格式和写法本身还有加以彻底改革的必要。现在,司法部参照苏联先进经验并结合我国实际情况,拟定了一种新的判决书格式,这是我们人民法院审判工作中的一项重大改革。我们同意这种改革,并且决定在两个审理程序总结内,按照司法部规定的格式,对判决书的格式和写法部分,加以修改。
(五)关于上诉审人民法院审理上诉或抗诉案件程序部分的修改。根据人民法院组织法规定的精神,上诉审人民法院的主要任务,是通过审理上诉或抗诉案件,对下级人民法院实行审判监督。因此,上诉审人民法院审理上诉或抗议案件的方式应该与第一审人民法院不同。它不是象第一审人民法院那样对案件作实体审理,而是根据原审案卷和当事人补充提出的理由,审查原审人民法院的判决和裁定是否合法和有无根据。如认为原判决正确,维持原判;原判决适用政策、法律、法令不当或与事实不符的,将原判予以变更;原判决违反政策、法律、法令或事实不清的,撤销原判,发回更审。这种上诉审方式,有些高、中级人民法院事实上已经沿用很久了,并且收到了良好效果。例如,江苏省高级人民法院最近调查了该院和几个中级人民法院审理上诉案件的情况,据统计有百分之八十的案件都是采用上诉审方式的。河南省高级人民法院在1955年内,采用上诉审方式审理的刑事上诉案件占百分之八十二,民事上诉案件占百分之五十。该院总结采用上诉审方式的好处是:手续简便,结案及时,便利人民,照顾生产,减少人民的经济负担。这里还应补充一点,就是采取用上诉审方式,可以加强下级人民法院干部的责任心,克服依赖思想,充分发挥上诉审人民法院实行审判监督的作用。如有个别案情重大的案件需要由上诉审人民法院来作实体审理的,也可以在撤销原判后提来自己作为第一审,加以审理。因此,我们拟对两个审理程序总结内规定的“直接审理”和“书面审理”两种方式作相应的修改和补充。同时,我们并拟规定,今后上诉审人民法院处理上诉或抗诉案件,一律用裁定。
其次,我再就几个暂时不加修改、补充的问题,略加说明:
(一)关于人民检察院侦查起诉和审查起诉的案件,是否开预审庭的问题,在刑事案件审理程序总结内没有规定。这是由于过去各地人民法院在实际工作中很少或者没有开过预审庭,缺乏这方面的经验,特别是缺乏预审庭程序方面的经验,所以没有总结。但是,预审庭上要解决的基本问题,大体上都包括在刑事案件审理程序总结的“审理案件前的工作”部分里面了,如决定案件应否受理、决定采取强制措施、确定开庭日期、地点及传唤哪些人出庭等,实际上都是预审庭的内容。有的同志要求把开预审庭的问题加以明确补充,也就是要求把预审庭的程序规定出来。目前,在镇压反革命的斗争中,不少人民法院已经开始开预审庭,这给今后总结这方面的经验,提供了有利条件。但是,现在因经验不多,所以暂时不作补充,待以后有了比较成熟的经验,再行补充。希望各地人民法院注意积累和总结这方面的经验,并随时报来。
(二)婚姻案件的离婚问题能否委托代理人问题,在民事案件审理程序总结内规定不能委托代理人。我们所以这样规定,主要是考虑到婚姻案件的离婚问题,如果允许当事人委托代理人,往往形成代理人代替当事人离婚或不离婚,形成包办代替。不仅违反当事人的利益,也使人民法院对案件不好处理。同时,也考虑到这样规定,并不排斥当事人邀请自己的近亲属出庭,帮助进行诉讼。这是为了避免在当事人本人不出庭而只有近亲属出庭的情况下判决离婚案件。在试行两个审理程序总结当中,大部分同志反映这项规定,这是切实可行的。但也有的同志主张,离婚问题可以委托代理人。我们觉得,目前允许委托代理人弊多利少,对这项规定,可暂时不加修改。
(三)关于被告人的近亲属、辩护人可否不经被告人同意而提起上诉的问题,刑事案件审理程序总结内规定,应取得被告人的同意。有的同志对这项规定有不同看法,认为被告人的近亲属、辩护人上诉,不必取得被告人同意。我们觉得:上诉是被告人应有的一项诉讼权利。被告人的近亲属、辩护人提起上诉应取得被告人的同意,不但不妨害被告人的上诉权利,而且会使被告人的近亲属、辩护人的上诉,不违反被告人的意思。同时,根据我国审判实践经验,被告人的近亲属提起上诉,不经被告人同意,往往发生无理纠缠和逾期上诉等情况,使案件长期不能解决。另外,被告人的近亲属、辩护人如果对判决和裁定有意见,因得不到被告人的同意而不能上诉的时候,也可以作为群众来信向人民法院提出,这样也能达到防止和纠正错判的目的。因此,这一规定,目前还有保存的必要,今后在试行中,如确有修改的必要时,再研究修改。
再次,还要说明,有些意见是不应当采纳的。
有的人民法院在开庭审理案件的时候,对于要求发言的旁听群众,在查明他的身分以及他和当事人的关系后,就准许他发言。这个办法不宜采纳,各地在今后也不宜继续采用。因为,法庭是人民法院代表国家行使审判权的场所。准许旁听群众在法庭上发言,不但当庭查明要求发言的群众的身分以及他和当事人的关系,在事实上有困难,而且对法庭秩序也有影响。一般公民如果愿意检举、揭发犯罪和证明案件真实情况,可以在开庭前或闭庭后主动地向人民法院反映,人民法院认为需要的时候,也可以把这些公民当作证人,准许他们出庭作证。因此,不必准许旁听群众发言。
有的人民法院主张,判处徒刑宣告缓刑、管制和剥夺政治权利的罪犯,在缓刑、管制和剥夺政治权利期满后,应当由原判决的人民法院办理撤销处分的手续。我们觉得,罪犯在缓刑期内如未发生应该撤销缓刑的情况,在缓刑期满后就不再执行原判决的刑罚;而被判处管制和剥夺政治权利的罪犯,在管制和剥夺期满后,就是执行完毕。对这些人都应当恢复他的自由。如果再要办理撤销处分的手续,反使被判刑人在刑满后受到了另外一种限制。同时,人民法院已把判决书送给被判刑人所在地的机关、企业、团体或公安机关,被判刑人的刑期是否届满,也有案可查。各地人民法院在实践中也没有办理过这种撤销处分的手续。因此,这个意见是不宜采纳的。


根据试行经验和当前工作的需要,我们决定把两个审理程序总结经过这次会议讨论修改后,在全国范围内试行。一年来情况的发展,给我们在全国试行两个审理程序总结,创造了许多有利条件。这些条件就是:首先,随着社会主义改造和社会主义建设高潮的到来,广大群众的社会主义觉悟已经大大提高,法制观念也将不断加强,扫除文盲运动也正逐步展开。在这个基础上,贯彻正规审理程序,不仅广大群众乐于接受,而且也正是他们日益迫切的要求。其次,各级人民检察院的机构进一步建立和健全起来了。最高人民检察院决定,各级人民检察院从今年起都要全部担负起刑事案件的审查起诉工作。这是人民法院实行正规审理程序的一个重要因素。再次,去年肃反运动中贯彻“既要合法,又要及时”原则的时候,实际上已经把两个审理程序总结的主要内容贯彻实行了。现在提出在全国试行,对干部来说,已经不是一件生疏的事情了。最后,各地在试行两个审理程序总结中,已经取得了一些经验,根据这些经验对两个审理程序总结加以修改后,就会使它更加切实可行。这充分说明,目前在全国试行两个审理程序总结,是完全可以作到的。
现在,我们的任务就是要有领导有计划地、积极地进行两个审理程序总结的试行工作。在试行中,必须注意以下几个问题:
(一)作好试行工作的关键在于正确的领导。从前面的材料中可以看出,各地在试行两个审理程序总结中,有两种不同的领导方法和两种不同的结果。一种领导方法是先进的领导方法,在试行中,领导干部认真负责,规定了具体措施,随时督促检查,总结并推广了先进经验,从而挖掘了潜力,大大鼓舞了干部的积极性和创造性,并取得了很大成绩。另一种领导方法是领导干部不重视,不闻不问,也就是保守主义的领导方法,安于现状,按常规办事,害怕困难,看不见新事物、新问题和先进经验,因而对两个审理程序总结没有认真试行或没有试行。我们应该实行先进的领导方法,批判和克服落后的保守主义领导方法。
(二)各级人民法院必须将试行两个审理程序总结列为全面规划内容之一,规定具体措施。首先组织干部认真地学习两个审理程序总结,充分认识其重要意义,并应制定试行的具体方法、步骤和指标。各省、市、自治区高级人民法院应会同司法厅(局)订出如何在全省、市、自治区范围内全面试行的计划。其次,在试行中应进行调查研究,进行典型试验,以便取得经验,推动全面,并应适时地交流经验,表扬先进单位和个人。特别是最高人民法院和各高级人民法院应该以身作则,认真试行。我们最高人民法院已经决定,除在院内各审判庭试行外,并将协同司法部在北京、上海两市和河北、江苏两省各选择三、五个中级人民法院和基层人民法院进行两个审理程序总结的典型试验。各高级人民法院除应总结自身审理程序经验(主要是上诉审程序经验)外,并应协同司法厅(局)选择一、二个中级人民法院和三、五个基层人民法院进行两个审理程序总结的典型试验。再次,经常地主动地和公安、检察机关及有关部门取得密切联系,听取他们的意见和反映,及时协商解决工作中遇到的问题;向广大人民群众进行法制教育工作,以取得各方面的配合和支持。
此外,附带说明:关于案件管辖的问题是审理程序中的一个重要问题,过去由于客观条件还不成熟,两个审理程序总结内还没有来得及加以解决,现在司法部正在进行总结,各省、市、自治区高级人民法院应在上半年内会同司法厅(局)着手收集这方面的资料,报送司法部。关于刑、民事案件的执行程序,两个审理程序总结内写的很少,各地又感到迫切需要补充。希望各地今后在试行中注意总结这方面的经验,以便将来补充。关于各省、市、自治区高、中级人民法院上诉案件审理程序的总结工作,我们计划在本年第二季度内完成,希望各省、市、自治区高级人民法院抓紧这项工作,尽快将初步总结材料报来。


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我国外资并购立法研究

孙效敏1  胡晓军2
(1华东政法学院,上海200042;2浙江警官职业学院,杭州310018)

摘 要:我国有关外资并购的规定散见于许多法律法规中,而且这些法律法规从内容上看,缺乏系统性、协调性、完备性、甚至相互冲突,可操作性差;从形式上看,大多是行政法规,立法层次低,不利于规范我国外资并购行为。呼吁应加强外资并购立法。提出立法的“单轨制”、“双轨制”和“外资法”三种模式,我国应采纳“外资法”的模式。
关键词:外资并购;立法
中图分类号:DF411.91  文献标识码:A  文章编号:1008-4525(2004)01-021-05


一、我国外资并购立法的现状与不足
(一)我国外资并购立法的现状
以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场,规范并购行为,国家先后制定了一系列的相关法律、法规。
在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少,远远滞后于外资并购的迫切需求,对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展,促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来,政府有关部委发布了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定,使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除,可操作性明显增加。
2001年11月,外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》,对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日.中国证监会发布并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》,使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起,新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施,根据新修订的内容,中国基本实现全方位对外开放,许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月,中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起,开始执行新的《外商投资民用航空业规定》,外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月,证监会发布《上市公司收购管理办法》,其中对上市公司的收购主体不再加以限制,外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股,此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日,中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》;11月5日,中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合发布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》;11月8日,国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日,为规范对外商投资企业的管理,外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定,并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》,自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定,是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章,是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。
(二)我国外资并购立法的不足
我国外资并购立法存在如下不足:
1.欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程,然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头,脚痛医脚”的指导思想,表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法,有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合,经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然,近年来的外资并购客观形势的巨大变化,已经促使立法部门认识到这一不足,2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面,在短期内将临时起到外资并购基本法的作用,但由于其效力位阶偏低,这一作用将大打折扣。
2.法律效力偏低。截至目前为止,我国关于外资并购的专门立法均为部门规章,立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调,本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突,则会排除其适用的可能性,加之规章的不稳定性,可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。
3.内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法,可以发现在完善的外资并购立法体系中,外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程,但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定,但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定,但内容过于原则,对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估,特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。
4.缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接,甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定:“全民所有制企业被兼并,由各级国有资产管理部门负责审批”;《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定:“企业被兼并须报政府主管部门批准”;而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出:“地方管理的国有企业产权转让,要经地级以上人民政府审批,中央管理的国有企业产权转让,由国务院有关部门报国务院审批,所有特大型、大型国有企业的产权转让,要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定,审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上,有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定,往往使并购主体和司法机关无所适从。

二、建立和完善我国外资并购立法系统
(一)外资并购立法的价值取向和基本原则
1.外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为:注重公平和效率的基础上,促进有效竞争,吸引外资并遏制其消极影响,增强我国企业的国际竞争力。
2.外资并购立法的基本原则:
⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石,是其主权安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准:一是国家的经济政策目标能否顺利完成:二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。
⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下,社会资源的分配主要由市场来调节,资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程,市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在,外资并购可以优化企业的组织结构,实现规模经济,改善企业的经济效益,提高企业的市场竞争力。但是,外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断,垄断企业不仅会操纵市场和价格,而且还会阻碍生产和技术的进步。因此,为了保护有效竞争,维护优化资源配置的市场机制,绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。
⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理,对政府职能进行科学的职能定位,以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。
⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股,导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东,由于决策权力的微弱加之信息的不对称,其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失,因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人,保证债权人的抗辩权,同时要合理安置职工,保护职工的合法权益。
(二)外资并购立法体系的基本框架
1.外资并购立法体系的模式。
对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。
⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为,废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以,外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一,即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》,作为外资并购法律体系的统率和核心,同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异,对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规,把适应市场经济客观需要的政府指导作用,产权的合理转让,资产、资金的流向用法律的形式确立起来,以适应日益高涨的企业并购潮的需要。
由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人,因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家,市场经济正在初步形成阶段,民族工业相当薄弱,企业缺乏国际竞争力。如此情形下,采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击,我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上,即使在发达国家中,澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析,《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范,同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范,这在立法理论和立法技巧上难以协调,不利于对外资并购进行有效规制。
⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为,鉴于我国市场经济发育尚不成熟,我国企业在国际上的竞争能力相对较弱,民族工业尚需适度保护。因此,我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度,对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理,并将外资并购纳入外资管理的范畴,比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。
“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制,虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制,但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上,在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分,实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制,必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。
⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系,使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系,在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合,避免法律规定之间的冲突和重复立法,因此应当制定统一的《外国投资法》,其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》,对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。
笔者认为第三种模式,即“外资法”模式较为可取,但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提,拟重构的外资立法体系的主要思路是:将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离,作如下处理:第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法;第二、建立新的《外国投资法》,将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容;第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题(如外汇、税收和技术引进等)则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中,不必留在外资法中。按这种思路重构后,外国投资法就会有一个清晰的法律结构图:第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定;第二层次是《外国投资法》;第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规:第四层次为地方有关立法。
在重构我国外资法体系的前提下,外资并购立法体系应做以下革新:首先,制定外资并购的基本法,对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中,《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制,以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的,内容包括外资的概念,外商投资的类型,投资的行业限制,外商投资审查的机构、程序和标准,法律责任等规范。其次,在外资并购交易阶段,实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为,在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下,对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同,而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次,应当制定《企业并购条例》,主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成:核心层是外资并购基本法,是外资并购法律体系的基础和核心;中间层是规制外资并购的主要部门法,包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等;外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律,如:社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等;超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。
2.外资并购立法体系的作用机制。
外资并购的社会关系可以分为两类:一类是国家对外资并购市场准入的管理关系;另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类:一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范;另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制,在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制,主要包括民商法等私法规范,也包括反垄断法等公法规范。
(三)外资并购基本法
1.外资并购基本法的立法模式。正如前文所论,我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段,我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》,将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是,该《暂行规定》以部门规章的形式出现,其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心,统率各相关部门法的作用。同时,其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此,《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范,一俟时机成熟,应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制,如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。
2.外资并购基本法的性质及主要内容
外资并购基本法应包括以下主要内容:外资并购的含义,外资并购的主体,外资并购的产业导向,外资并购的方式,外资并购的待遇,外资并购的审查,外资并购的法律适用,法律责任等。

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参考文献:
①刘 恒.外资并购行为与政府规制[M].法律出版社,2002,169.
近日,笔者专门对山东枣庄市两级法院近四年来审理的检察院抗诉再审案件情况进行调查研究,分析了该类案件的主要特点、审理中存在问题,并结合法院工作实际,提出了五点对策建议。

  一、审理情况及特点

  2008年—2011年,山东枣庄市两级法院共审结各类检察院抗诉再审案件122件。通过分析发现,该类案件主要呈现出以下特点:

  第一,抗诉案件数量呈缓慢上升态势。近年来,法院审理抗诉案件数量呈平稳发展状态,2008年-2011年全市法院审结的抗诉案件数量与上一个四年相比,上升了10%。近四年来,全市法院每年审结的抗诉案件数量相差不大,总体上呈缓慢上升态势。

  第二,抗诉案件占再审案件的比例较高。当前,检察机关抗诉是启动案件再审程序的一个重要原因。2008年-2011年,全市法院受理的因抗诉进入再审程序的案件,占同期受理再审案件总数的30.9%。

  第三,民商事抗诉案件占绝大多数。在审结的122件抗诉案件中,从案件类型来看,刑事6件,民商事115件,行政1件,民商案件占抗诉案件总数94.3%以上,远远高于刑事、行政抗诉案件所占比例。

  第四,维持原判和以调解、撤诉方式结案的占较大比例。在审结的122件抗诉案件中,维持原判的55件,改判的32件,发回重审的2件,调解、撤诉的20件,其他处理方式的13件。法院依法维持原判及通过调解工作促成当事人和解、撤诉的共计69件,占总数61.5%。因事实认定不清、法律适用错误、审判程序违法等原因而改判、发回重审的案件仅占总数的27.9%。

  二、办案中遇到的困难和问题

  第一,审判机关与抗诉机关法律认识不统一。法院、检察院因职能分工、专业特长等不同,造成了二者的办案思维及对一些法律问题认识存在一定差距。特别是对一些疑难复杂案件的原审判决是否存在证据不足、法律适用错误等问题,法、检两机关认识不统一、难以沟通说服对方。同时,对于一些法院系统单独出台的作为办案指导依据的司法解释、内部规定及座谈会议纪要,检察机关有时难以了解掌握,容易产生认识分歧。

  第二,对抗诉机关的角色与功能定位存有争议。抗诉机关在诉讼中身份带有法律监督性质,既不同于案件当事人,也不同于其他诉讼参与人。但在一些民商事抗诉案件办案实践中,有些抗诉机关除履行抗诉职能外,有的还参与了法庭调查、辩论及调查取证活动。对于抗诉机关能否参与法庭调查、辩论及发表意见,特别是其依职权调取的证据应否采信问题,虽然2011年最高法院、最高检察院联合下发相关规定进行规范,但在实践操作上存在着不规范现象,引发了当事人、办案人员之间的认识分歧与争议。

  第三,抗诉案件相关期限缺少权威性规范。当前,检察机关抗诉期限缺乏立法规范,一些抗诉案件距原审时间较长,当事人利益相对固化,案件审理难度大,办案中遇到干扰和阻力较多。同时,在刑事抗诉案件中,由于法律对法院何时启动再审程序规定不健全,不利于及时纠正错案,保护当事人合法权益。

  第四,案件承办法官面对的各种压力大。一些抗诉再审案件经历一审、二审、重审等多次审判,审理期限长,“后遗症”多,当事人矛盾尖锐,比较棘手难办。为了胜诉,一些当事人以上访、报复相要挟,向承办法官施加压力;或者通过找人说情、打招呼干扰法官正常办案。面对各类干扰因素,承办法官需要付出大量精力进行协调应付,大大增加了其心理压力和工作负荷。

  第五,使当事人服判息诉工作难度较大。由于抗诉案件的当事人通常关系比较紧张,且部分当事人性格偏执,致使法官依法判决及开展说服教育和调解工作的难度特别大,有时稍有不慎便会导致矛盾进一步激化,引发新的信访稳定问题。

  三、解决问题的建议与对策

  第一,加强与检察机关的沟通联系。法院应通过召开座谈会、联席会、研讨会等形式,加强与检察机关的业务沟通交流,统一法、检之间的法律认识和执法尺度,并积极争取检察机关的理解和支持。同时,建议上级法院在出台司法解释时,应征求检察机关及其他相关单位的意见,必要时与其联合下发。

  第二,规范检察机关抗诉行为。建议通过立法明确检察机关在抗诉再审案件审理程序中地位与职权范围,为审判、检察机关开展办案活动提供准绳。同时,建议检察机关规范抗诉行为,限制滥用监督权力。

  第三,强化再审法官司法能力。要不断加强再审法官的业务素质和司法作风建设,着力提升再审法官的依法纠错能力、化解矛盾能力和息诉罢访能力。重视再审法官队伍建设,配齐配强再审法官队伍,有效解决“案多人少”矛盾和法官负荷过重问题。

  第四,不断完善抗诉案件办案程序。建议通过立法进一步完善抗诉案件的办案程序,特别是要建立抗诉时限、次数制度,解决好无限期抗诉、无限次抗诉问题。同时,在审理抗诉案件时,要认真落实检察长列席审委会制度规定。

  第五,做好抗诉案件的调解协调工作。加强调解与协调工作,促进当事人之间相互谅解、达成和解协议,是彻底化解抗诉案件矛盾纠纷的最有效的方式之一。因此,办案法官应耐下性子,不辞劳苦地做好当事人的矛盾化解工作,力促当事人和解。同时,应积极协调有关部门,切实解决一些当事人的生活难题,努力实现息诉罢访、案结事了的办案效果。


(作者单位:山东省枣庄市中级人民法院)

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