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简论警察袭击战斗中的战术心理战/李龙(宁夏)

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 05:33:06  浏览:9912   来源:法律资料网
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简论警察袭击战斗中的战术心理战

李龙 宁夏警察学校副校长 高级讲师
(宁夏 银川 750021)


警察袭击战斗是指警察在乘敌不意或不备之际,突然对其发动行为攻击的作战样式。袭击战斗类型多样,方法众多。但无论采取何种方法与样式,都要对作战双方的心理现象和特征进行认真分析,并在此基础上恰当地运用心理战的方法,这是袭击战斗取得胜利的重要内在条件。
一、袭击战斗对象的心理分析
袭击战斗的对象是从事各种违法犯罪活动且与警方发生或可能发生激烈对抗的行为人。袭击战斗对象的心理活动因人、因案、因时空条件不同而具有复杂性,多样性。但其常见的基本心理活动和行为特征主要表现在:
(一)感知过程上的敏觉性具有从强变弱的衍变性。
从事了违法犯罪活动的袭击战斗对象一方面由于违法犯罪而可能遭受到刑事惩罚而自身又极力想摆脱这一后果,另一方面由于犯罪心理一旦形成便会延续较长时间而不可能在短期内很快消除,因而在心理认知上具有超常的、强烈的敏感性。这种敏感性在作案后的一段时期内会表现的极为突出。但随着时空条件的推移、变化可能会出现由强变弱的现象。具体表现为:
1、感觉、知觉的感受性由强变弱、由敏而钝。
感觉是大脑对作用于感觉器官的客观事物的个别属性的反映。知觉是大脑对作用于感觉器官的客观事物的综合性、整体性反映。人只有通过感知觉才能获得信息、认识环境、认识自我、并以此为基础发展其他心理活动、决定行为方式和方向。作案后的犯罪行为人在短期内其感觉与知觉(如听觉、视觉、运动觉、空间觉、时间觉等)会保持高度敏感,如有意识地、持久地选择自己所关注、所需要的事物和信息;有目的地甚至是强迫性地对关注到的各种信息进行联系、加工、处理。在经过一段时间后,如果行为人认为没有出现对己不利的信息或不需要继续保持强烈、敏感的感觉、知觉时,其感受性则会由强变弱,由敏而钝。如若行为人保持高度感受性的时间较长,感知觉自身的非持久性作用则更会加快这种变化速度,甚至可能成为导致变化的内在决定因素。
2、注意由集中而分散、由广泛而专注、由有意而无意。
注意是人的心理活动对一定事物的指向和集中。无论在任何场景之下,人并不能也不会将所有的事物、信息作为自己注意的对象,而只是从中选择出对自己有意义的事物和信息,并且对这些对象和信息会相对集中持久地予以关注。当然,能否“持久”关键取决于行为人自身注意能力或可称之为觉醒状态的状况。一般来说外界刺激因素强烈而且常新,大脑则能产生兴奋状态,注意力会集中,反之则会产生抑制作用。注意的功能一般有两种:选择;保持。选择功能能使人的心理活动具有特定的指向性,即指向对个人有意义的、符合当前和今后个人需要的刺激因素和信息。保持功能是指人对刺激因素只有经过注意,它才会在大脑中得到保留和存有,同时注意越集中,错误会越少。
违法犯罪行为人在犯罪过程之中大脑皮层处于高度兴奋状态之中,此阶段其注意力一般的都十分集中。在行为结束后的较短时间内,这一状态不会有大的改变。它们的注意会大量地集中在与自己的安全相关的一切刺激物和信息上,因而具有集中性、广泛性、有意性的特点。但随着客观环境和自身境遇的变迁尤其是在安全心理渐增之后其注意会出现分散性、广泛性、无意性、转移性的特征。
注意是一种心理过程,但有一定的外部表现,可以从身体语言如姿态、眼神等特征中进行观察和了解。
(二)情绪和情感过程具有波动性和相对稳定性。
情感是人对客观事物的一种态度,反映着人与客观事物之间的一种需要关系。情感的外在表现是一种具有相对稳定性的好恶态度。它与具有动态性和冲动性特征的情绪是紧密联系的。在一定意义上讲,情绪是情感的外部表现,而情感是情绪的本质内容。情感和情绪都受客观事物情景和主观认识的制约。客观情境变了,人的情绪和情感也会随之发生变化。
情感尤其是情绪具有波动性和相对稳定性的特性。一般来说其波动性主要表现为两极性,如喜好与嫌恶,快乐与悲哀,高兴与悲痛,平和与愤怒,平静与恐惧等。其中每一种中又可按程度之不同划分出很多层次。情感和情绪状态都可以体现在人的言行、表情之中。
一般的说,犯罪嫌疑人在犯罪行为的实施过程中,情感和情绪体验都比较强烈。这种情绪体验随着行为的结束和行为环境的变化,虽然会有短暂的延续,但绝不会持久。因此,其情绪和情感过程会有一个由波动性逐步演变为稳定性的过程。在行为结束之后,行为人在新的环境中如果自身需要能够基本或完全得到满足,其心境状态如喜、怒、忧、思、悲、恐、惊等会趋于平静,进而形成平缓、松弛、懈怠、麻痹等心理及行为表现。
需要说明的是,情绪和情感状态尽管会出现稳定性的情况。但行为人毕竟是实施了犯罪或甚至恶性犯罪的会遭受捕获接受刑事惩罚的人。因此,其内心情感深处逃避惩罚的本能仍会长期地产生作用,从而使其在心理和意识上保持特定的敏感性和警觉性,一旦遇到突发情况哪怕是自认为出现了危及自身安全的情形则很可能引起激情性情绪状态和应激性情绪反应,从而使其在短期内意识范围明显变小、理智程度明显降低,、行为程度激烈,不记后果。
二、袭击战斗中实施心理战的时机
心理战的核心是建立在心理活动规律之上的心理影响。即通过多种不同的手段、方法给对方施以心理影响的办法促使其心理活动按照我方预定或预见的方向发展,进入圈套,取而胜之。人的一切行为都是在其心理支配下进行的,而心理活动都是由人的特定需要所引起的,是在特定的动机支配下而进行的。心理活动的内容及结果要受制于自己所处的客观环境。在不同情景之下人会有不同的行为反应。因此从理论上讲,可以通过不同条件的刺激因素去影响、控制甚至操纵一个人的行为。
攻击战斗中的袭击战斗是在警方知晓敌情,而对方尚不了解警方意图、策略、攻击时间、地点、样式的特点情况下发起的突然性抓捕活动。实施这种战斗方式在时机选择上最关键的是要把握住以下两点:
(一)空间上的敌明我暗。即在警方已经掌握住敌方的基本活动情况、特点、规律而敌方对警方的行动情况尚未察觉的条件下宜采用此方式。
为了准确地把握这种时机,警方在案发后:一是要尽快地查明犯罪的基本情况如犯罪原因、动机、时间、地点、过程、方法、手段、结果、情节等因素。二是要尽快地掌握与犯罪人有关的基本情况如年龄、性别、文化程度、身体状况、家庭状况、社会关系等等。三是要通过对犯罪现场的心理分析和犯罪人的需要、能力、个性、性格、气质和交往、爱好、兴趣等个体与社会心理特点的分析判定其心理过程与心理状况,以其为警方进行准确的判断提供依据。一般来说,作案后行为人都有一个由紧张到缓释、由敏感到麻痹、由兴奋到平和的心理过程。同时,战斗双方都有一个互相揣摩对方、了解对方到底掌握自己多少情况的过程。如若行为人在一定时间段后仍然感知不到警方反应,则很可能产生缓释、麻痹、平和的心态。这样在空间活动中行为人可能会将自己置于明处,此时应该是警方采取战斗的有利时刻。否则应选择其他战斗样式。
(二)时间上的突然性。
在对方“不意”或“不备”的心理状态下突然性地发动攻击战斗是袭击作战取胜的关键所在。所谓“突然”,强调的核心是要“快”,即要做到快攻、快抓、快捕、快撤。只有做到突然,才能给对方造成激情心理并使其产生应激状态,从而使其心理失去常态、意识狭窄甚至无意、思维失序甚至空白,最终丧失心理抵抗能力,取得战斗奇效。在具体袭击战斗的时机选择上,警方应通过观察、分析、判断对方心态,避开警觉性强、警惕心理突出的时刻。如若自然常态下难以寻找出适当的攻击时机,也可以借助时空条件“创设”攻击时间。同时在实施战斗行为之前要制定预案,一旦战斗打响,情况发生变化,难以保证突袭目的时应变换战斗样式,以免造成难以收拾局面的出现。
三、袭击战斗中实施心理战的方法
心理战是针对人的理智和感情的作战。这种战斗一般来说都是以信息为武器、通过宣传或其它手段对战斗目标的心理实施攻击,从而使其心理产生错觉或混乱,进而导致意志的崩溃。使意志、意识、思维、观念发生变化并最终改变自身的行为和态度。
心理战的方法众多,常见的有三类即宣传战、威慑战、谋略战。宣传战是以非强制性的手段、方法为心理攻击工具,以大众媒体或各种口头传媒为中介影响对方的方式。威慑战是以强有力的作战行为或其它武力、暴力性质的活动为手段对作战目标施以攻击,从而使其内心或精神上遭受强烈震撼,使士气瓦解、战斗力丧失的一种方法。谋略战是指以隐蔽自己的行动意图为前提,用谋诈等手段造成对方不意或不备,从而使其理智上出现错误,行动上出现失误的方法。
(一)实施心理战的前提和基础
袭击战斗中的心理战主要以谋略心理战为主来进行。但无论采取何种战法都必须以相关信息的收集、判断、运用为前提和基础。
情报信息是确立战斗方案、做出战斗抉择的重要根据,也是心理战的重要组成部分和基础。充分收集与犯罪人心理特征、行为特征及与犯罪案件有关的情报信息,尽量扩充信息资源,保证信息的快速传递和反馈,加强对信息的管理和研究是对犯罪人的心理和行为走向进行刻画和判断的前提,是实施心理战的首要环节。
对情报信息的收集一是要注意把握中心源信息,即凡是与犯罪人及犯罪案件有关的信息都应作为重要信息予以收集。二是要注意广度,即要将收集信息的范围向犯罪活动之前、之后、之外延伸,也就是说对犯罪人在案发前的行为活动和一般行为习惯特征、犯罪人的个人喜好、兴趣、性格、社会交往范围等等都要予以必要的注意。
对情报信息的分析一是要逐个落实、验证,防止虚假信息成为决策依据进而导致战斗失误、甚至失败。二是要透过信息表象寻找其所代表或反映着的心理特征或心理痕迹。分析中宜多进行集体“会诊”式的广泛讨论,有条件的应聘请专业人士进行帮助,提供咨询。三是要对信息进行综合分析、运用,以期能尽量从中找出效用值较高的反映战斗对象本体性、根本性心理特点的高质量的素材。
(二)实施心理战的具体方法
在袭击战斗中,实施心理战的方法具有丰富多样性。应该根据不同的战斗形式、战斗样式区别采用。常用的心理战方法有:
1、心理弱点利用法。包括犯罪人在内的任何人其心理过程(包括认知过程、情感过程、意志过程)和个性特征(包括以需要、动机、兴趣、理想、信念为主要内容的个性倾向性和以能力、气质、性格为主要内容的个性特征)都不同程度地存在着一定的不足和缺陷。这种心理弱点在任何时空条件下都会有一定的表现。分析、发现并抓住这些弱点并恰当地利用这些弱点是心理战取得奇效的捷径。
2、把握个体需要法。需要是人的一切行为的内心起因和动力之源。人的需要既有个体性的:如生存需要、安全需要。也有社会性的:如爱的需要、交往的需要、实现自我目标需要等。需要对人来讲无时不有,无所不在。一个需要满足后其他需要有会很快出现。需要自身无所谓正当与非正当,只是满足的方式方法有合法与非法、合理与不合理、合道德与反道德之区别。犯罪由需要而产生,同时又因需要的满足而结束或暂时结束。犯罪需要满足后新的心理需要又会必然产生,这种循环往复的心理现象给袭击战斗的心理战提供了科学依据。犯罪人在实施犯罪中往往伴随着紧张、兴奋、愤怒、激动等心理现象,随着犯罪活动的结束和特定需要得到满足,往往又会出现缓释、平静、松弛等心理现象。但实施犯罪的结果必然会引发其另外的需要:如为了安全、逃避打击、不引起注意而故做镇静;观察了解警方、知情人、当事人的反应;投奔、投靠自认为安全可靠的亲朋好友;外出活动或寻找工作;竭力保持犯罪前的行为特征等等。警方要通过对行为人需要特点的分析,掌握行为人满足需要的常用的或可能的方式渠道,在其满足个人需要的过程、环境中采取战斗行动。
3、保持战斗组织活动表面与战斗环境相似。袭击战斗获胜的关键在乘行为人不备或不意,也就是说要出其不意、攻其不备。所谓“不意”,主要是指行为人在心理上没有注意。所谓“不备”,主要是指行为人在行为上没有防备。心理学认为人的心理与行为具有一定的内在一致性,即心理是行为的基础,行为是心理的外化表现。同时心理与环境又具有互动性,即心理状态是由特定环境决定的。因此,在袭击战斗的组织及实施活动中无论采取何种战斗形式与方法,也无论在何种时间和空间条件下,警方都要想方设法保持与战斗环境的一致性、相似性。要坚持外松内紧的原则,使战斗对象在心理认识上产生错觉,感受不到警方在其活动范围内的存在和威胁。为此警方需要注意的问题:一是必须将自己的身份与活动融入特定环境之中,化装接敌,以免引起战斗对象的警觉。二是在必要的情形下可以创造场景、放线钓鱼、明修栈道、暗渡陈仓。
4、发起战斗攻击行为要迅猛,要使战斗对象处于应激情绪状态。
战斗攻击行为一旦发起,警方必须作到动机快速,攻击猛烈,分工清楚,协同配合。迫使战斗对象处于来不及防范及做出反应的状态。通过形成震慑和强烈的心理刺激,使战斗对象心理反应失常,行为失当,打乱其心理防御阵线,造成心理晕眩,失意,理智丧失,最终束手就擒。
需要注意的是在进行心理战的过程中,警方不仅要密切关注战斗对象的心理特征和反应,同时要调适好警方的心理。为此,在进行战斗训练和布置时要使警方在攻击前心理上保持平静、警觉状态,在攻击中要进入兴奋状态,这样才能确保战斗意图得到实现。

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内容提要:刑法意义上的社会危害性不是行为的固有属性,而是社会主流群体作出的一种负价值评价。应该把社会危害性理解为一种有层次的矛盾结构关系,除了其自身的矛盾结构关系以外,还与其对立面即非社会危害性因素构成外部矛盾结构。社会危害性作为一种理念存在我国刑法中,从应然和实然的不同层面对刑事立法和刑事司法起着理论基础和技术指导的功能。在罪刑法定原则下,社会危害性并非判断犯罪成立与否的标准,与罪刑法定原则相冲突。关键词:社会危害性 矛盾结构 功能 罪刑法定

一般认为,犯罪是一种危害社会的行为,即具有社会危害性。在我国刑法中,社会危害性被认为是犯罪的本质特征而特别加以强调。长期以来,社会危害性理论在我国刑法中占据着相当重要的地位。1997年刑法颁布以来,由于罪刑法定原则的刑事立法化,社会危害性的地位受到了批判和质疑。 但是,我们并不能因此一边倒的一概予以否定,毕竟我国刑法体系并非进行了根本性的变革;当然,我们也不能一味地固守,必须正视罪刑法定原则的确立对社会危害性在刑法中的地位和作用的影响。因此,我们应该重新审视社会危害性的命运。笔者以为,1997年刑法,尤其是罪刑法定原则的确立,更加注重理性和人权保障;但社会危害性在刑法中仍然有其存在的理由。本文将从社会危害性的性质归属和矛盾结构入手,讨论其在刑事立法和刑事司法中的功能性蕴涵。
一、 社会危害性的性质归属及其矛盾结构
(一)社会危害性的性质归属
刑法意义上的社会危害性,一般是指客观危害和主观恶性相统一的危害, 其载体是人的行为,以行为的存在为前提,“行为是由意志支配的(有意的)人的态度,它在外界产生特定的后果,这一后果要么仅仅是一种身体运动(行为犯),要么是造成外界的某种结果的一种身体运动(结果犯)”。 按此理解,行为的属性主要包括:(1)是自然人的动作,表现为身体肌肉的收缩或静止;(2)受行为人意识和意志支配;(3)对其所依存的时空环境总会产生一定的自然作用力。它们是行为自身固有的、天然的、不以认识主体意志为转移的一种内在规定性。社会危害性依附于行为而存在,但并非是孤立的行为本身所包含的现实。“人的任何一个行为,本身都无所谓无辜或有罪”(布律尔语)。社会危害性只是反映着与行为主体相对立的社会主流群体基于自身的利益对行为给社会造成的客观后果的“恶”的价值评价。实际上,“自然的东西自在地是天真的,既不善也不恶。但是一旦它与作为自由的和认识自由意志相关时,它就包含着有不自由的规定从而是恶的。” 虽然对任何行为的意义的认识都不能撇开特定的社会利益现实,但行为的固有属性同行为所依附的社会利益现实终究不属于同一范畴。行为的固有属性不会因时空的变换而改变,而对行为的价值判断则因评价主体和价值标准的不同和时代的变迁而变化。可见,社会危害性非行为本身的一种固有属性,而是一种价值判断。 至于人们往往会把社会危害性看作是行为的属性,则大概在于生活中的人们往往把自己的利益感受,自己的善恶评价强加于客观事物上。
基于价值判断的范式过程, 我们不难得出社会危害性是客观性和可知性,稳定性和变异性相统一的结论。这里的客观性是作为认识对象的客观实在性,即社会危害性作为一种事实,从本体论的角度来看是不依赖于人的意志而存在。又因为凡是客观的东西,人们就能够认识它。人们包括立法者通过行为及其与社会利益现实的冲突能够认识这种社会危害性。立法者就是基于这种认识从而把具有一定社会危害性的行为纳入犯罪圈。可见社会危害性是客观性和可知性的统一。由于社会危害性是社会主流群体以一定的善恶判断标准作出的评价。因此,总的来说行为社会危害性的有无及大小在一定的历史时期是稳定的。但这种稳定性并非铁板一块,而是相对的。“社会危害性及其程度,总是与一定的社会政治经济形势密切相联系的。换言之,社会的政治经济形势对行为的社会危害性及其程度有着直接的影响。” 随着社会的进步和文明的发展,一种从前被认为具有社会危害性的行为可能会因人们自身观念的改变而被认为是正常的行为。当然,也有可能将以前没有认识或不认为有社会危害性的行为而被认为是相当的“恶”。总之,社会危害性并不是一个与人的认识和评价活动无关的,彼岸的,绝对的东西,而是一个以社会相当性评价为基础的相对稳定的东西。
(二)社会危害性的矛盾结构
尽管对于犯罪的本质学者们有不同的看法, 但“社会危害性是犯罪的本质”则是一个公认的命题。犯罪本质的哲学基础即“本质是一种关系”,且是形式与实质的矛盾关系。矛盾存在于一切过程中,并贯穿于一切过程的始终,矛盾即是事物,即是过程,也即是思想。否认矛盾就是否认了一切。社会危害性本身也是一个矛盾体。“但遗憾的是,‘矛盾’这一辨证法的核心却未能在犯罪本质特征的研究中得到充分体现,甚至被忽视了。长期以来,我国刑法学界对犯罪本质特征的理解是单一的,纯粹的社会危害性”,“看不到犯罪本质特征所应当具有的内在矛盾性”。 唯物辩证法认为矛盾即是对立统一;事物内部矛盾双方与外部事物矛盾之间既对立又统一的辨证关系是事物最本质的联系。要全面认识社会危害性的本来面目,不仅要搞清其自身内部的矛盾结构,以及与犯罪的其他特征之间的矛盾关系,还要从犯罪的高度认识于社会危害性之外并同社会危害性对立的因素。
笔者赞成将社会危害性理解为主客观要素的统一。即是行为的客观危害性和通过行为所表现出来的行为人的主观恶性,二者统一于危害行为。如果只有主观上的罪过,而没有实施具有一定危害性的行为,或者,虽然有客观危害行为,但无罪过心理支配则都没有犯罪的社会危害性。从这个意义上将,笔者认为将社会危害性仅仅理解为是对法益的侵害是不准确的。法益侵害是一种客观事实,而犯罪必须与行为人的主观相联系,法益侵害这一单一的客观事实不足以全面说明犯罪。“犯罪的社会危害性是一个内涵十分广泛的范畴,它既体现着主观的内容,又具有客观属性。”
另外,社会危害性与刑事违法性和应受刑罚惩罚性也表现为犯罪特征之间的矛盾结构。如何正确认识这种矛盾结构直接关系到对我国刑法中犯罪概念的态度,也关涉到社会危害性的命运。 笔者以为,对我国现行刑法犯罪概念应从实然和应然的角度来认识。依照犯罪概念,犯罪的成立是形式与实质的统一关系,这是一个应然状态,即要成立犯罪,必须具有社会危害性并为法律所规定而应受刑罚惩罚。但从实然层面上看,社会危害性与刑事违法性并不总是绝对一致。但这种冲突也不是绝对的“害”。矛盾往往是解决问题的起点和钥匙。于刑事立法而言,刑事违法性对立法者起着一定的指引作用;于刑事司法而言,只要具备刑事违法性的条件并不一定能解决好定罪量刑,社会危害性在这个过程中起着限制和解释功能。这个问题留待后文论述。总之,“立法中的犯罪概念体现为一个从犯罪的本质特征(或社会属性)到犯罪的形式特征(或法律属性)的过程,而司法中的犯罪概念体现为一个从犯罪的形式特征(或法律属性)到犯罪的本质特征(或社会属性)的过程。无论哪一个过程,犯罪概念都应当是本质特征(或社会属性)与形式特征(或法律属性)的统一。”
至于社会危害性与其对立面之间形成的矛盾关系,笔者将其称之为社会危害性的外部矛盾结构。社会危害性作为犯罪的本质,并不是孤立的、唯一的、不受任何其他因素限制的。它是在与其他因素的矛盾斗争和相互作用中决定犯罪的。社会危害性的对立面是非社会危害性因素,这些因素对社会危害性不仅起限定作用,而且有一定的排斥作用。但是在社会危害性的外部矛盾结构中,占支配地位,起主导作用的仍然是社会危害性。它是行为被规定为刑法上的犯罪的直接根据,贯穿矛盾发展变化的始终,正面和最终决定犯罪的性质。社会危害性的对立面则包括各种因素,如人权保障因素,公平正义因素,预防效果因素,司法成本因素,手段选择因素等等, 这些因素本身并不成为某种行为在刑法上被规定为犯罪的根据或理由,它们只是社会危害性的限定因素。没有社会危害性就没有犯罪,但没有某一个社会危害性的限定因素照样可以有犯罪。
二、 社会危害性于刑事立法的指导功能
在刑事立法领域,社会危害性发挥指导立法的功能。它是决定某一行为犯罪化或非犯罪化的根据,是限定国家刑罚权发动的有效屏障。
前文已经论及,社会危害性是客观性和可知性,稳定性和变异性的统一。社会危害性的客观性和可知性为刑事立法提供了前提条件。犯罪所以具有社会危害性,并不在于它是被刑法所禁止的,而恰恰相反,一行为被禁止是因为它具有社会危害性。立法机关正是通过对行为的各种因素的认识决定是否将其纳入犯罪圈。而社会危害性的稳定性和变异性则是立法机关启动刑事立法权的原因。社会危害性的变异性要求立法者将这种变动适时地反映在刑事法律规范中,犯罪化的范围也随之在一定的幅度内扩大或缩小。
社会危害性与刑事违法性的矛盾关系引导刑事法律的创制,对刑事立法起着技术指导的作用。行为的社会危害性是刑事违法性的基础,是刑事法律创制的逻辑起点。在一个有秩序,讲法制的社会中,一具有社会危害性的行为,必然会产生犯罪化的内在要求。一个行为如果不具有社会危害性,立法者则没有理由将其犯罪化;已经被规定为犯罪的行为如果因时过境迁而丧失了危害性或行为不可能再存在(如旧刑法中的反革命罪),立法者也迟早会对其进行非犯罪化的处理。内容总是需要一定的形式来表现,本质也只有依附于现象才能存在。立法者通过对社会主流群体价值观念的深刻把握,形成思维中条理化的‘犯罪’。 这种立法思维凭借一定的形式予以外化表达(其中主要形式就是制定刑法),以条文化的书面语言将立法活动中凝聚的国家意志进行庄严宣告,昭示于一国之天下。反之,立法者思维中的“非犯罪化”行为也必须通过法律的废除或修改实现,从而达到犯罪的形式与实质的统一。简言之,因为行为具有“犯罪”的社会危害性,但不为刑法所规定,而要成立犯罪要求具备刑事违法性,所以立法者要加以规范。因为行为不具备犯罪的社会危害性或根本就不存在,但又为刑法所规定,所以立法者要将其进行修改或废除。因此认为犯罪混合概念中形式概念于立法者毫无意义是有失偏颇的。
社会危害性与其对立面因素形成的社会危害性的外部矛盾结构对刑事立法具有理论指导意义。社会危害性告诉立法者有必要考虑将某种行为规定为犯罪;而非社会危害性因素则告诉立法者不要轻易地把这些行为规定为犯罪。而在设定刑法罪名时既要充分考虑行为的社会危害性及其程度,也要充分考虑行为的社会危害性之外或者危害行为之外的限定因素,使刑事立法符合现代刑法理念,体现和实现正当、自主、公正、经济、宽容、科学等刑法应有的价值内涵。当然,作为社会危害性的限定因素,并不意味着它们总是充当设罪的阻碍因素,也可能成为设罪的支持因素。只是在设罪时考虑这些因素能使刑事立法更具科学性。
三、 社会危害性于刑事司法的出罪功能和解释功能
刑事司法领域的犯罪的认定包括定罪和量刑两个方面。社会危害性理论在其过程中分别起着出罪和解释的功能。
(一)社会危害性的出罪功能
要解决好定罪问题关键在于如何处理在社会危害性和刑事违法性二者发生冲突的情况,即在具有社会危害性而不符合刑事违法性和在符合刑事违法性但没有一定的社会危害性的情况。对此,陈兴良教授认为对于认定犯罪来说,刑事违法性是根本标准,在形式合理性与实质合理性冲突的情况下,应该选择前者而不是后者。 依照形式合理性标准,对于第一冲突的结论是可以达成共识的,至少在确定罪刑法定原则的背景下,已经没有人明确主张对该行为类推定罪。但是,对于第二种冲突,是否也按照形式合理性至上的标准论罪科刑呢?答案是否定的。根据我国刑法的规定,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。这一规定的前提是该行为符合刑事违法性的要求,但由于客观危害结果不大,主观恶性小,而认为不是犯罪。“但书”作为社会危害性的载体,从定量因素的角度排除犯罪的成立,表明其出罪功能。如果严格依照形式合理性的标准定罪量刑,虽然在表面上坚守了法律的权威性和稳定性的内在价值,但却违背基本事理和人之常情,与民众的普遍期待和正义感情相脱节,侵蚀了法律外在的社会价值,削弱了公众对法规范的尊重和认同。需要澄清的是,这并不意味着对形式合理性的否定。形式合理性应该是我国在法治进程中信守的一种底线,但信守不等于固守。
那么,社会危害性的出罪功能是否表明其也是认定犯罪的标准,违背罪刑法定原则呢?答案也均是否定的。
社会危害性不是认定犯罪的标准。对此,我国有学者进行了必要的澄清,认为刑法第13条规定的定义中不存在社会危害性标准。 笔者以为,认定犯罪必须遵循罪刑法定原则,刑事违法性是认定犯罪的唯一标准。即根据和体现社会危害性的犯罪构成要件来认定犯罪。这与1979年刑法存在类推制度下犯罪认定标准有根本的区别,社会危害性的功能也发生了极大的变迁。在当时立法状况下,社会危害性凌驾于刑事违法性之上,犯罪圈的最终划定由非规范标准(社会危害性标准)来决定。可以认为,社会危害性标准才是1979年刑法认定犯罪的根本标准。但1997年刑法在废止类推制度并确立罪刑法定原则的情况下,社会危害性只具有出罪功能。如果仍然把社会危害性作为定罪的标准是无视刑事立法和刑事司法不同研究角度的区别,是方法论上的偏差。
社会危害性的出罪功能与罪刑法定原则并不冲突。正如有论者认为,“将社会危害性纳入犯罪成立体系中是否违反罪刑法定原则,这不是社会危害性理论的问题,而是对罪刑法定更深层次理解的问题。” 罪刑法定原则产生的前提是公众对国家司法机关罪刑擅断的憎恨超过对犯罪的憎恨。“刑法是为不处罚人而设立的规范。”罪刑法定说到底是一项出罪原则而非入罪原则。由罪刑法定原则我们并不能得出“法有明文规定就一定入罪,法有明文规定就一定处分”的结论。在特定情况下,“法有明文规定也不处罚”这是有利于被告人的要求,体现了刑法的谦抑性。罪刑法定原则主旨在于限制国家的刑罚权,紧缩犯罪圈,实现刑法的保障机能。这与社会危害性的出罪功能的价值旨趣是一致的。认为社会危害性与罪刑法定原则相冲突,是以社会危害性导致类推定罪为前提的,而这是不为1997年刑法所接受的。当然,对行为的社会危害性的判断应该是严格而谨慎的。
(二)社会危害性在量刑时的解释功能
行为的社会危害性是将该行为纳入犯罪圈的前提和原因,因此,社会危害性的大小则必将影响对该行为的量刑。笔者认为,在罪刑法定的形式合理性限度内,司法者根据社会主流群体的价值标准,通过对犯罪客体,行为的原因、性质、手段、方法和后果,行为人主观方面和行为时的社会形势等因素的判断,权衡社会危害性的大小,根据对刑法的合理解释从而确定适用刑罚,最终实现罪刑法定之形式合理性。
社会危害性解释功能的发挥,主要应当诉诸于能动的司法。明确化是罪刑法定的必然要求。形式合理性的贯彻是以相对完备的刑法典为前提的。但是,立法的局限性和现实生活的复杂多变性决定了“制定法律解决人类冲突是公认的人类所担负的最艰难的任务之一”。 立法的相对性永远是一个绝对的命题。因此,刑法的适用过程也就是刑法的解释过程,要对刑法条文作出合理解释,“使原则释之具体,模糊阐之清晰,疏漏补之完整”。
应该承认,对任何行为的定罪量刑问题都不得超越罪刑法定原则。但是我们又必须要认识到,罪刑法定原则并非无所不能。同一性质的犯罪行为,符合同一的犯罪构成,但我们不得千遍一律的适用相同的刑罚,而必须考虑到影响社会危害性程度的因素而导致适用刑罚在量上的区别。这些因素主要包括,行为的客观后果的严重程度,行为人本身的情况及主观恶性的大小,不同经济条件和价值观念等。尤其是在地域广阔、经济发展不平衡以及由此带来人们观念的巨大差异的我国更是如此。无视这种差别不仅不可能做到罪刑均衡,反过来可能破坏罪刑法定原则的贯彻。因此,应该重构一种以罪刑法定为界限,立法解释为主导,以自由裁量权为主体,以司法解释为补充的刑法解释体制。 充分发挥司法者的自由裁量权,以减轻司法解释的负累,减少大量司法解释带来的弊害,运用社会危害性的解释功能在保证一般公正的情况下最大限度地实现个别公正。

社会危害性理论在罪刑法定原则下,其功能的确发生了一定的变迁。面对由此带来的批评和质疑,我们应保持必要的冷静和理智。把社会危害性理解为一种矛盾结构并非是迎合某种观点的虚拟或臆造,而是认识事物的应然和必然。这种矛盾关系表明了社会危害性的张力和动态性,使其在犯罪圈内和犯罪圈外的功能得以发挥,尤其是其在刑事司法中实际起到的作用——这与罪刑法定原则的意旨并不矛盾;而不能想当然的认为社会危害性的存在就必然与刑事违法性“标准”相冲突和排斥。因此,在反思中,笔者认为社会危害性在我国刑法中仍然有相当强的生命力。

哈尔滨市接送学生车管理暂行办法

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令

第164号


哈尔滨市接送学生车管理暂行办法


  《哈尔滨市接送学生车管理暂行办法》,已经2007年7月13日市人民政府第9次常务会议通过,现予发布,自2007年9月1日起施行。

                              
市长 张效廉
                            
二00七年七月二十四日








  第一章  总则

  第一条 为加强接送学生车管理,规范接送学生车经营和行车行为,保障学生乘车安全,根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国道路运输条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内接送学生车营运和安全管理。

  第三条 本办法所称接送学生车,是指按照经营者与学生监护人约定的起始地、目的地、时间、路线、费用,接送中、小学生上(放)学的客运包车。

  第四条 接送学生车经营坚持合法有序、安全便利、公平竞争、优质服务原则。

  第五条 鼓励经营者实行集约化、规模化经营,逐步取消挂靠经营。
  
  鼓励学校发展校车接送学生。

  县(市)接送学生车经营模式,由县(市)人民政府根据本地实际确定。

  第六条 市、县(市)交通行政主管部门负责组织领导本行政区域内接送学生车的行业管理工作。市、县(市)道路运输管理机构负责具体实施接送学生车行业日常管理工作。

  市、县(市)公安机关交通行政管理部门负责本行政区域内接送学生车的道路交通安全管理工作。

  工商、教育、城市管理行政执法等行政管理部门,按照各自的职责,做好接送学生车的相关管理工作。

  第二章 经营资质管理

  第七条 从事接送学生车经营活动,应当取得道路运输管理机构核发的《道路运输经营许可证》和《道路运输证》后,到工商行政管理部门办理《企业营业执照》,方可进行经营。办理 《道路运输经营许可证》和《道路运输证》的条件和程序按照有关法规和本办法规定执行。办理工商注册登记的条件程序按照国家有关规定执行。

  第八条 申请从事接送学生车经营的企业,应当具备下列条件:

  (一)具有不少于50台企业自购载客7人以上、符合国家规定载客标准且经检验合格的车辆; 

  (二)有健全的安全、服务管理制度;

  (三)有固定的办公场所;

  (四)有符合本办法第九条规定条件的驾驶员;

  (五)法律、法规规定的其他条件。

  县(市)申请从事接送学生车经营企业应具备的车辆台数,由县(市)人民政府根据本地实际确定。

  第九条 接送学生车驾驶员,应当符合下列条件:

  (一)取得准驾车型的《机动车驾驶证》,有3年以上驾驶经历;

  (二)年龄60周岁以下,身体健康,无恶劣品行纪录;

  (三)最近3年内任一记分周期没有记满6分记录;

  (四)未发生致人重伤或者死亡的交通责任事故;

  (五)经市道路运输管理机构培训考试合格,取得《从业资格证》;

  (六)法律、法规规定的其他条件。

  第十条 申请取得《道路运输经营许可证》的申请人在市区的,应当向市道路运输管理机构提出申请;在县(市)的,应当向县(市)道路运输管理机构提出申请。

  市或者县(市)道路运输管理机构应当自收到申请之日起20日内完成审查工作,作出许可或者不予许可的决定。予以许可的,应当向申请人颁发《道路运输经营许可证》,并向投入运输的车辆配发《道路运输证》;不予许可的,应当书面通知申请人并说明理由。

  第十一条 申请人取得经营资格后,应当在180天内投入车辆营运;未按期投入营运的,视为自动放弃经营资格。

  第十二条 任何单位和个人不得非法转让或者出租《道路运输经营许可证》、《道路运输证》、《从业资格证》等证件。

  第十三条 经营者应当接受道路运输管理机构定期对接送学生车和证照进行的审验。

  第十四条 经营者暂停、终止经营或者减少运力的,应当提前30日告知原许可机关,并办理相关手续,交回相关标识和有关证照。

  第三章 车辆管理

  第十五条 经营者应当依据国家有关技术规范对接送学生车进行定期维护和检测,确保接送学生车技术状况良好。

  经营者应当在规定时间内,组织车辆到具有相应资质的机动车综合性能检测机构进行检测。

  不得使用检测不合格以及其他不符合国家规定的车辆接送学生。

  第十六条 经营者应当建立接送学生车技术档案。

  办理接送学生车过户变更手续时,应当将车辆技术档案完整移交。

  第十七条 经营者对达到国家规定报废标准或者经检测不符合国家强制性标准要求的接送学生车,应当及时交回《道路运输证》,不得继续从事接送学生车经营。

  第十八条 接送学生车应当在车身的指定位置统一设置标识及编号,在车厢内显著位置公示监督和投诉举报电话。

  接送学生车标识由道路运输管理机构和公安机关交通管理部门统一规定。

  接送学生车身标识不得涂改或者挪用。

  第四章 经营服务管理

  第十九条 经营者从事接送学生车经营服务活动应当遵守下列规定:

  (一)使用统一格式合同文本与被接送学生监护人签订《接送学生车接送服务合同》;

  (二)为乘车学生投保承运人责任险;

  (三)不得将接送学生车交给不符合本办法第九条规定条件的人员驾驶。

  《接送学生车接送服务合同》格式文本,由市道路运输管理机构统一制订,并由市工商行政管理部门监制。

  第二十条 经营者应当加强对驾驶员的职业道德教育和业务知识培训,并对驾驶员从事接送学生的活动进行经常性检查,发现问题及时督促整改。 

  第二十一条 经营企业应当建立健全企业受理投诉制度,并配合道路运输管理机构调查核实对本企业驾驶员的投诉案件。 

  第二十二条 驾驶员应当遵守下列规定:

  (一)遵守道路交通安全和道路运输管理法律、法规、规章;

  (二)随车携带《机动车驾驶证》、《道路运输证》和《从业资格证》;

  (三)负责照看学生上、下车,维护学生乘车期间安全;

  (四)着装整洁,语言文明,不得在车内吸烟;

  (五)保持车厢内外整洁,确保车辆设备、设施齐全有效;

  (六)不得无故中途倒换学生乘坐车辆;

  (七)维护学生乘车秩序,监督副驾驶位置学生系好安全带;

  (八)不得搭载本车学生以外的其他人员;

  (九)不得利用接送学生车从事其他客运经营;

  (十)在接送学生过程中发生侵害学生人身、财产安全的违法行为时,及时采取措施对学生进行保护,并及时向公安机关报告;

  (十一)接送学生过程中发生事故时,及时采取救助措施,保护现场,并向相关部门报告;

  (十二)法律、法规、规章的其他规定。

  第五章 安全管理

  第二十三条 任何单位和个人不得利用不符合规定条件的车辆接送学生。

  第二十四条 经营者应当定期对驾驶员进行道路交通安全教育培训。

  第二十五条 驾驶员在营运中不得有超员运行、超速行驶、酒后驾车、疲劳驾驶等违反道路交通安全管理行为。

  第二十六条 接送学生车应当配备有效的灭火设备。

  第二十七条 学校应当将道路交通安全教育纳入对学生法制教育的内容,教育学生不乘坐不符合规定条件的接送车辆,维护自身的安全。

  第六章 监督检查

  第二十八条 道路运输管理机构应按照下列规定做好监督管理工作:

  (一)对经营者的资质条件、经营管理、服务质量、从业人员教育等情况进行考核评定。

  (二)加强对接送学生车经营活动的监督检查,及时查处和制止扰乱接送学生车市场秩序的非法营运及违法经营行为。

  (三)建立健全举报投诉制度,受理学生或者监护人的投诉。

  (四)建立接送学生车管理档案,并对经营者建立车辆技术档案的情况进行监督管理。
    
  第二十九条 公安机关交通管理部门应当对经营者开展的安全教育工作进行监督指导,并对接送学生车路上运行状况进行监管,依法查处超员、超速、使用报废车辆、驾驶非准驾车型和存在安全隐患车辆等违反道路交通安全的违法行为。

  第三十条 工商行政管理部门应当依法对未办理《企业营业执照》,擅自从事接送学生经营活动的行为进行查处。

  第三十一条 教育行政主管部门应当与学校签订交通安全责任状,督促学校加强对学生的道路交通安全教育和对校车进行管理,落实安全责任。

  学校负责引导学生乘坐具有合法经营资格的接送学生车。

  第三十二条 城市管理行政执法部门应当按照管理职责,维护学校周边静态交通秩序。
第三十三条 交通、公安、教育、工商等行政管理部门应当建立联动监管机制,共同做好接送学生车监督管理工作。

  第七章 法律责任

  第三十四条 违反本办法规定未取得道路运输经营许可,擅自从事接送学生车经营的,由道路运输管理机构责令停止经营,有违法所得的,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足2万元的,处3万元以上10万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十五条 违反本办法规定未取得《从业资格证》擅自驾驶接送学生车的,由道路运输管理机构责令改正,处200元以上2000元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十六条 违反本办法规定有下列行为之一的,由道路运输管理机构责令改正,并按照下列规定处罚:

  (一)经营者或者驾驶员利用接送学生车从事接送学生以外客运经营的,处5000元以上1万元以下罚款;

  (二)接送学生车经营者使用无《道路运输证》的车辆接送学生的,处3000元以上1万元以下罚款; 

  (三)接送学生车经营者或者驾驶员非法转让、出租《道路运输许可证》、《从业资格证》等证件的,收缴有关证件,处2000元以上1万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得。
  (四)经营者未按规定对驾驶员进行职业道德教育和业务知识培训,未对驾驶员从事接送学生的活动进行经常性检查,发现问题未及时督促整改的,处2000元以上5000元以下罚款。

  (五)驾驶员不按规定维护和检测运输车辆的,处1000元以上5000元以下罚款;

  (六)接送学生车经营者未按规定办理手续擅自暂停经营的,未给接送学生车配备有效灭火设备的,将接送学生车交给无《从业资格证》人员驾驶的,处500元以上1000元以下罚款; 
  (七)驾驶员无故中途倒换学生乘坐车辆的,营运中搭载本车学生以外其他人员的,擅自涂改或者挪用车辆标识的,企业未建立车辆技术档案的,处300元以上500元以下罚款;

  (八)驾驶员营运中未按照规定携带《道路运输证》、《从业资格证》的,处警告或者20元以上200元以下罚款;

  (九)经营者未按照规定为接送学生车设置车辆标识、编号和公示投诉电话的,驾驶员未保持车容整洁的,处50元以上100元以下罚款;

  (十)接送学生车经营者未使用统一格式合同文本与学生监护人签订《接送学生车接送服务合同》的,每接送一名学生处50 元罚款。

  第三十七条 违反本办法规定接送学生车经营者有下列行为之一的,由道路运输管理机构责令限期改正,逾期未改正的,由原许可机构吊销《道路运输经营许可证》:

  (一)未为乘车学生投保承运人责任险的;

  (二)擅自终止经营的。

  第三十八条 违反本办法规定,驾驶员发生重大交通责任事故被公安交通管理部门吊销《机动车驾驶证》的,由道路运输管理机构收回其《从业资格证》。

  第三十九条 违反本办法规定应当由公安机关交通管理部门或者其他有关部门处罚的,由公安机关交通行政管理部门或者其他有关部门依据有关法律、法规、规章进行处罚。

  第四十条 有关行政管理部门的管理人员,应当依法履行职责;不得玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。

  违反本条前款规定的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第八章  附  则

  第四十一条 阿城区、呼兰区接送学生车经营和安全管理,按照本办法有关县(市)的规定执行。

  第四十二条 学校自备接送学生的校车和经营性接送幼儿的车辆管理,参照本办法规定执行。

  第四十三条 本办法自2007年9月1日起施行。




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